El 27 de diciembre de 2023 el Presidente de la Nación envió al Congreso un proyecto de ley ómnibus que, entre otras cosas, deroga la Ley N° 27.442 de Defensa de la Competencia, reemplazándola por una nueva. El proyecto será tratado en las sesiones extraordinarias convocadas para el período comprendido entre el 26 de diciembre y el 31 de enero.

A continuación mencionamos los principales cambios propuestos por el proyecto a la Ley de Defensa de la Competencia:

Nueva autoridad

Se crea la Agencia de los Mercados y la Competencia (“AMC”) y el Tribunal de Defensa de la Competencia (“TDC”). Se aclara que la constitucionalidad de esta nueva Autoridad es cuestionable.

La AMC estará a cargo de un secretario que será designado por el Poder Ejecutivo previa postulación abierta a observaciones por un plazo de 15 días y luego de 7 días de celebrada la audiencia pública en la que se discutirán tales observaciones. El secretario deberá ser abogado o economista con dedicación exclusiva y durará 5 años en sus funciones, con la posibilidad de ser reelegido por única vez. La actividad partidaria le está vedada por el tiempo que duren sus funciones y no podrá haber ejercido cargos partidarios en los 5 años previos a su designación. Además de las funciones de investigación e instrucción, podrá resolver respecto de la notificación y aprobación, condicionamiento o rechazo de operaciones de concentración económica.

El TDC estará integrado por 5 miembros (el presidente y otros 4 miembros, de los cuales por lo menos dos serán abogados y dos serán licenciados, magísteres o doctores en economía) que durarán 5 años en sus funciones, con la posibilidad de ser reelegidos por única vez. El Poder Ejecutivo nominará a 3 miembros y el presidente de la Cámara de Senadores -a propuesta de la primera minoría- nominará a los otros 2 miembros. Tras un periodo de observaciones por un plazo de 15 días y luego de 7 días de celebrada la audiencia pública en la que se discutirán tales observaciones, el Poder Ejecutivo o el presidente de la Cámara de Senadores, según el caso, confirmarán o retirarán las candidaturas. 

El TDC seleccionará a su vez a 15 miembros externos (académicos de prestigio nacional e internacional) para ser miembros asociados a los fines de que al menos uno de ellos brinde su opinión en materia de imputaciones y notificación, condicionamiento o rechazo de concentraciones. El TDC tendrá facultades de resolución, y podrá revisar las decisiones de la AMC en relación a la notificación, condicionamiento o rechazo de operaciones de concentración económica.

Concentraciones económicas

Control previo: se implementa sin período de transición previsto. No obstante, informalmente nos han indicado que durante el trámite legislativo se prevé modificar este punto a fin de introducir un período de transición.

Sólo se prohíben las concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser constituir, proteger o fortalecer una posición dominante (ya no se tiene en cuenta el concepto de interés económico general).

A los efectos del control de concentraciones, se define a “empresa” como “toda entidad o parte de ella que se encuentre en condiciones de ofrecer o demandar bienes o servicios, independientemente de su organización legal y aun cuando carezca de personalidad jurídica”.

Se eleva el umbral de volumen de negocios a 500 millones de unidades móviles.

Se redefine a las “empresas afectadas” para incluir a la adquirente, la empresa objeto de la operación y sus respectivas subsidiarias, así como a todas aquellas personas físicas o jurídicas que tengan control directo o indirecto sobre la empresa adquirente y sus subsidiarias.

La AMC puede exigir la notificación de operaciones no alcanzadas hasta 180 días después de su cierre, cuando determine que hay indicios razonables de que la operación puede afectar la competencia de modo que pueda perjudicar el interés económico general. Luego de los 180 días, no pueden ser impugnadas.

La aplicación de la excepción “first landing” es menos exigente, de forma tal que quedan exentas la toma de control de una única empresa por parte de otra empresa extranjera que no controle (antes se exigía que no posea “activos o acciones”) otras empresas en el país en forma contemporánea a la operación, y cuyas exportaciones hacia la Argentina no hubieran sido significativas, habituales y frecuentes durante los últimos 36 meses.

Se exime expresamente del deber de notificación a las transferencias en los términos del artículo 35 bis de la Ley de Entidades Financieras.

La aplicación de la excepción “de minimis” es más exigente, en tanto para que resulte aplicable no deben haberse realizado operaciones de concentración económica que superen los 45 millones de unidades móviles en los últimos 36 meses (antes se exigía que no superen los 60 millones de unidades móviles) sin requerir que esas operaciones se hayan realizado en el mismo mercado.

Se amplía el plazo con que cuenta la AMC para resolver si aprueba, condiciona o rechaza una operación, de 45 a 60 días hábiles. 

Se admite la posibilidad de reconocer incumplimientos y asumir compromisos conductuales, estructurales y/o pecuniarios.

Conductas anticompetitivas

Se considera como práctica absolutamente restrictiva de la competencia el concertar en forma directa o indirecta la negativa a satisfacer las demandas de compra o venta de bienes o la prestación o contratación de servicios a uno o más terceros (boicot).

Se prevé expresamente la figura de sham litigation como un tipo de abuso de posición dominante.

La decisión del TDC en materia de prueba se reputa irrecurrible (lo que es cuestionable).

Se admite la posibilidad de reconocer incumplimientos y asumir compromisos conductuales, estructurales y/o pecuniarios.

Sanciones

Las sanciones por conductas anticompetitivas se limitan a una multa de (i) hasta el 30% del volumen de negocios asociado a los productos o servicios involucrados en el acto ilícito cometido, durante el último ejercicio económico del sujeto sancionado o (ii) hasta el doble del beneficio económico reportado por el acto ilícito cometido. En caso de poder calcularse la multa según los dos criterios establecidos en los puntos (i) y (ii), se aplicará la multa de mayor valor. En caso de no poder determinarse la multa según los criterios establecidos en los puntos (i) y (ii), la multa podrá ser de hasta una suma equivalente a 200 millones de unidades móviles

Programa de clemencia

Se elimina la posibilidad de que se acojan al programa de clemencia conjuntamente la persona jurídica, sus directores, gerentes, administradores, síndicos o miembros del Consejo de Vigilancia, mandatarios o representantes legales que por su acción o por la omisión culpable de sus deberes de control, supervisión o vigilancia hubiesen contribuido, alentado o permitido la comisión de la infracción.

Daños y perjuicios

Se elimina la posibilidad de que el damnificado requiera la aplicación de una multa civil (daños punitivos).

El beneficiario del programa de clemencia deberá responder ante sus compradores y proveedores directos (ya no es aplicable la responsabilidad subsidiaria ante la imposibilidad de reparación plena por otros infractores).

Apelaciones

Se prevé expresamente que pueden apelarse todas las resoluciones del TDC que causen gravamen irreparable.

Sala especializada

Se prescinde de la creación de la Sala especializada en Defensa de la Competencia dentro de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.