La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial remarcó que el incremento de la cuenta de reserva sin la justificación del inciso 3 del artículo 66 de la Ley de Sociedades Comercial puede ser una causal para disponer la suspensión de la ejecución de la decisión asamblearia aun cuando el demandante sea titular únicamente del 2 % de las acciones.

En la causa "Blanco Rodríguez Víctor c/ Stepako S.A. s/ medida precautoria s/incidente art 250", la parte demandada apeló la resolución de primera instancia que ordenó cautelarmente la suspensión de  la ejecución de la decisión de destinar las utilidades del ejercicio a la cuenta de reserva facultativa y la de aprobar el pago de honorarios a los directores percibidos en exceso a lo previsto en el artículo 261 de la Ley 19.550.

El juez de grado afirmó que no estaban dadas las condiciones establecidas en el 4° párrafo del artículo 261 de la Ley de Sociedades porque no advertía que, con carácter previo a la asamblea impugnada, la sociedad haya fijado y aprobado mediante la asamblea respectiva el ejercicio de comisiones especiales o tareas técnico-administrativas.

A su vez, el juez de primera instancia sostuvo que no observaba que en la memoria se haya explicitado los motivos que justifique la constitución de la reserva facultativa tal como lo exige la ley 19.550 en sus artículos 66 y 70, cuestión que, a su criterio, violaría el principio de razonabilidad que exige la ley.

Con relación al destino de las utilidades del ejercicio, los jueces que componen la Sala E explicaron que “el incremento de la cuenta de reserva sin la justificación de la LSC: 66:3 puede ser una causal para disponer la suspensión de la ejecución de la decisión asamblearia aun cuando el demandante sea titular únicamente del 2 % de las acciones”

Sentado ello, y tras mencionar que la recurrente se agravió alegando que la peticionante de la medida no acreditó el peligro en la demora, el tribunal sostuvo que “dicho requisito se encuentra implícito en la posibilidad de que los fondos aplicados por la sociedad en calidad de reservas (es decir utilidades sin distribuir) se direccionen a otro destino con el riesgo consecuente y lógico por parte del accionista de perder el dividendo que le es propio”.

Al confirmar lo resuelto en la instancia de grado con relación a este punto, los Dres. Ángel Sala, Miguel Bargalló y Miguel Galli explicaron que “aun cuando la percepción de las utilidades sea el fin último que persigue, la pretensión introducida en la demanda consistió en obtener la declaración de invalidez de la constitución de la reserva a la que consideró ilegítima”, por lo que “la eventual sentencia favorable no se limitaría al 2 % de su participación sino que afectaría a la totalidad de la reserva efectuada”.

En cuanto al pago de honorarios y remuneraciones en exceso a lo previsto en el  artículo 261 de la Ley 19.550, la recurrente expresó que  la medida decretada sobre la decisión asamblearia que dispuso aprobar los honorarios recibidos por los directores resulta  improcedente porque ella no conlleva ejecución.

Sobre este punto, los magistrados precisaron que “del acta asamblearia se desprende que los honorarios en exceso al límite previsto por la LSC: 261 habrían sido percibidos antes de su aprobación; es decir que, tal como pregonó la demandada, la decisión se habría agotado en sí misma”.

Sentado ello, la nombrada Sala resolvió que “la medida precautoria prevista por el LSC: 252 tiene por objeto asegurar la eficacia del pronunciamiento a dictarse en relación a la acción de nulidad, evitando la frustración de los derechos esgrimidos, al impedir provisoriamente la ejecución de la decisión impugnada y los perjuicios derivados de aquella; sin embargo, cuando esa resolución ya se ha ejecutado, cabe concluir que el daño temido se efectivizó, tornando abstracto el peligro en la demora y la tutela pretendida por vía precautoria”.