Por Alejo Pisani

I.- Introducción

Desde los orígenes de la organización social, como es el caso del antiguo Derecho Romano, regía la idea de la imposición de premios y castigos para orientar a la población a comportarse de manera civilizada en cuanto a su relación con los demás.-

a.- Vivir honestamente,

b.- No dañar a otro

c.- Dar a cada uno lo suyo

La violación de tales reglas generales llevaban como consecuencia la imposición de un castigo. Por lo general se trataba de un  castigo corporal.-

Con el avance de la civilización en la edad Antigua,se implementaron compendios normativos que regían la vida cotidiana.

Así el Código de Hammurabi, ´dio un paso adelante en materia penal disponiendo que  el castigo debía ser proporcional al daño causado (vgr. Ley del Talión, “ojo por ojo, diente por diente,,,”). Sin embargo el castigo físico era un modo de imponer una sanción legítima, “proporcional” a la conducta ilícita cometida.

Hoy en el mundo occidental, si bien rige en algunos países la pena de muerte (claramente contraria a la finalidad resocializadora de la sanción penal), la tortura física, como especie de pena,  ha sido limitada,o mejor dicho, abolida, manteniéndose en la actualidad sanciones que van desde lo pecuniario, hasta  a la privación de libertad  ambulatoria, cuyo término habrá de variar según el grado de afectación de los bienes jurídicos penalmente tutelados y al desvalor de la conducta  atribuida al destinatario de la sanción.

En nuestro país, según el art. 5 del Código Penal, las penas se reducen –taxativamente-  a  multa, inhabilitación, prisión y reclusión.-

II.-El Fundamento y Fin de la Pena:

No escapará al lector el detalle de que en este trabajo se hace referencia a la pena como un castigo, siendo que ello pareciera contrariar la manda constitucional contenida en el art. 18 que expresa:

“…Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias , para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija , hará responsable al Juez que lo autorice “.-

En consonancia con la citada norma constitucional, la Argentina ha suscrito la Convención Americana sobre Derechos  Humanos –Pacto de San José de Costa Rica, e implementado como Ley 23054, que en su art. 5º inc. 6º exige la misma finalidad:

  “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”

Sin embargo, hemos observado en algunos casos, que a raíz del clamor social retratado diariamente en los medios de comunicación, la imposición de una sanción se funda básicamente en la venganza o la sed de castigo de parte del pueblo, desoyendo a las normas y garantías constitucionales vigentes (arts. 18 y 31 de la Constitución Nacional) y las leyes que reglamentan su ejercicio.

En primer lugar debemos señalar que la falta de respeto a la finalidad de la pena, opera principalmente con la falta de inmediatez o actualidad en su imposición. Para una mejor comprensión, habré de ilustrar el concepto un caso que, si bien es ficticio, permite observar y analizar la problemática en estudio la perspectiva legal actual:

Una persona, desesenta y nueve (69) años de edad –llamémoslo “Tarsio”-, comete una conducta ilícita desde el punto de vista penal –vgr. Estafa art. 172 del C.Penal- en el mes de octubre de 1999.

Se inicia el proceso en su contra con el sumario, labrado por el órgano de prevención, que luego lo eleva al juezde instrucción, quien ha de completar las diligencias preliminares de investigación, obteniéndose el mérito necesario para recibirle a Tarsiodeclaración indagatoria (art.  294 del Código Procesal Penal) y disponer posteriormente su procesamiento y embargo de bienes  (art. 306 del ibid.).-

Luego de deducidos los recursos de apelación y una vez  confirmado el auto de mérito del Juez por parte del Tribunal Superior, se practican las medidas probatoriascomplementarias, actualizan antecedentes, se labra el informe socio-ambiental y las comunicaciones de rigor, para que, finalmente, se estime completa la etapa investigativa y se corra vista a las partes a efectos de que se expidan sobre el mérito del sumario (art. 346 del Código ritual).-

Resueltas la excepciones expresadaspor las partes, el juezha de resolver finalmente –por auto fundado, si hubo oposición de la defensa- , la elevación de la causa al Tribunal Oral.  

Esta breve síntesis, expuesta  de manera fugaz, en pocos renglones,sobre la primer etapa del proceso, tiene por finalidad ilustrar que en no pocas ocasiones, el sumario se extiende por años, antes dedar lugar al “juicio” propiamente dicho, es decir, el plenario que ha de llevarse a cabo ante el Tribunal Oral que por sorteo corresponda.-

Recibido el expediente y aceptada la competencia del Tribunal,se notifica a las partes su integración, ante posibles recusaciones, e inmediatamente se les da traslado a los fines de que examinen el sumario yinterpongan las recusaciones que puedan alegar  y ofrezcan las pruebas que, a su criterio, deben incorporarse –por su lectura y/o producción- en la audiencia de juicio (art. 354).-

Finalmente, previa conclusión de la instrucción suplementaria, se fija fecha de audiencia, la cual actualmente puede prorrogarse hasta un año aproximadamente, según la cantidad de procesos que se encuentran a la espera  de obtener el tan ansiado turno para concretar el “juicio oral”, previo al fallo definitivo.-

Esta apretada síntesis de lo que ocurre comúnmente en todo proceso penal, no tiene por finalidad el análisis en concreto de cada una de estas etapas,sino ilustrar el tiempo que puede transcurrir en un proceso, desde ocurrido un hecho ilícito, hasta alcanzar un fallo definitivo.-

Recordarán que el  hipotético caso traído como ejemplo, se trata de un Estafa (art. 172 del Código Penal) y que, en el caso de Tarsio,  contaba con una edad de 69 años, y ha demorado al menos cuatro años en arribar a la obtención de una sentencia definitiva (término promedio). Es decir que el cumplimiento de la sanción tendrá lugar cuando éste  alcance los 73 o 74 años de vida

Obviamente que si hablamos de que el acusado carece de otros antecedentes penales, por aplicación de los institutos de la Excarcelación y/o Eximición de Prisión, ha podido mantenerse en libertad a lo largo de toda la instrucción del sumario.-

Sin embargo al individualizar la pena, supongamos que el Tribunal considera en adecuada aplicación de las pautas mensurativas de los arts. 40 y 41 del código de fondo, que el acusado es merecedor de una pena de cuatro años y seis meses  de prisión, accesorias legales y costas.-

Dicha pena responde en total armonía a las circunstancias del hecho y las características personales de su autor, por lo que resulta inobjetable.-

Vale decir que Tarsio, deberá permanecer en prisión hasta los 78/79 años aproximadamentepara cumplir con la pena impuesta en el proceso iniciado varios años atrás.-

Se plantea entonces el siguiente interrogante: ¿Aparece lógico y adecuado el encierro de Tarsio, a su edad y como consecuencia de un delito cometido hace cinco años???

La expectativa de obtener su libertad a los setenta y ocho años pareciera poco provechosa, desde el punto de vista de la finalidad “resocializadora” o de “seguridad” de la pena privativa de libertad que le ha sido impuesta, conforme la manda constitucional.-

III.- El Arresto Domiciliario

Frente a casos como el de Tarsio, descripto precedentemente–que se observan habitualmente en la actividad judicial- es que se han buscado soluciones legales que aseguren la efectiva realización de la ley penal material, al tiempo de que la imposición de una pena, cumpla el fin previsto en la Constitución Nacional (para seguridad y no para castigo).-

Así es que, a mi criterio, se ha buscado y obtenido la posibilidad de aplicar el Derecho Penal de manera equitativa y ecuánime.

La ley 24.660 regula toda la actividad penitenciaria en relación a las formas en que los condenados  deben cumplir  la pena privativa de libertad que les fuera impuesta.-

El art. 32 de la citada normativa ofrece como alternativa, de acuerdo a las particulares circunstancias personales de los condenados, que la pena sea cumplida en su domicilio y no en un establecimiento penitenciario.

ARTICULO 32. — El Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria:

a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario;

b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;

c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;

d) Al interno mayor de setenta (70) años;

e) A la mujer embarazada;

f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo.

(Artículo sustituido por art. 1º de la Ley Nº 26.472 B.O. 20/01/2009)

Es decir que, retomando la reseña de la finalidad de la pena conforme las consideraciones realizadas ut supra, cuando ésta no es factible alcanzarla, dado la especial situación personal del condenado, la citada ley otorga la alternativa para poder ejecutarse la condena, sin que ello implique un menoscabo de la persona o un castigo adicional más allá de la mera privación de libertad.-

IV.-La Jurisprudencia actual.

Los fallos de la Excma. Cámara de Casación, dan cuenta de una tendencia restrictiva a la aplicación de este instituto, por el hecho de que la norma de cita, modificada por la Ley 26.472 establece que el otorgamiento de la prisión domiciliaria queda librado al criterio del juez, desde el momento en que el art. 32 expresa que éste “podrá”  otorgar prisión domiciliaria convirtiendo este instituto en una facultad privativa del magistrado interviniente el cual deberá analizar las circunstancias de cada caso en particular (CNCP Sala III, causa 1166/13 R.V.R.M. s/ Rec Casaciónrta. el 11/10/2013).-

Asimismo, la Sala I de dicho Tribunal, ha sostenido que sólo circunstancias de  carácter excepcional  autorizan a modificar las condiciones de detención  de aquellos internos  cuando se encuentren en algunos de los supuestos contemplados en el art. 10 del Código Penal y 32 de la Ley 24.660 (cfr. Sala I  causa nº 9172 “L, H.E. s/ rec.casación” rta. el 29-08-08).

Es dable señalar, entonces,  que el art. 32 dela citada ley, enumera distintos supuestos –excepcionales por cierto- en los que procede cumplimiento de la pena de prisión en detención domiciliaria.

Algunosde éstos, por lógica, requieren de una valoración e interpretación del Juez de Ejecución, para la aplicación legal al caso concreto (vgr. si  la enfermedad de que sufre la persona detenida,es de carácter terminal, o si puede  ser tratada adecuadamente en el establecimiento carcelario), dado que contienen elementos de carácter normativos que para su aplicación requieren de un conocimiento previo de otras ciencias. Para ello, seguramente, buscará apoyo en la opinión de un profesional (Cuerpo Médico Forense) que pueda contribuir con su ciencia a arribar a una solución más adecuada al estado de salud de un detenido (incisos a; b y c del art. 32).-

Pero en los casos donde el instituto opera,no ya por cuestiones de salud, sino por haber superado el interno los setenta (70) años de edad –causal objetiva-, o la mujer embarazada o madre de un menor (incisos d, e y f),  la valoración del magistrado es de tipo descriptivo ya que el contenido de la norma no requiere de mayor interpretación.

En el caso del inciso d) –mayor de 70 años- bastaría sólo con demostrar dicha edad. Ahora, en caso de no accederse al beneficio en cuestión, los jueces deberá emitir su  fallo brindando los fundamentos de por qué consideran inviable detención domiciliaria del septuagenario, dado que su situación se encuentra expresamente contemplada en la norma de cita (art. 32 inc. d). Lo contrario implica una decisión autoritaria y dictatorial, contraria al derecho de defensa y al debido proceso adjetivo (art. 18 CN).-

Es decir, la ley actual dice que los mayores de setenta años, o las embarazadas, pueden permanecer en detención domiciliario para el cumplimiento de la pena impuesta. Para prueba de ello, basta con el documento de identidad del primero y el certificado médico de la segunda.-

Entre otras causales podrá alegarse la peligrosidad del condenado, fundada en la reiteración delictiva aún con su avanzada edad; que el condenado conviva con la víctima bajo un mismo techo etc., que el anciano o la mujer embarazada carezcan de domicilio fijo o no resulte el adecuado para el cumplimiento de la pena.

Pero el fallo a dictarse, no habrá de considerarse suficientemente fundado si se apoya en la sola decisión personal  del juez, alegando únicamente que el art. 32 , al decir “podrá”  lo faculta a conceder o rechazar esta modalidad de arresto según su apreciación personal, o libre albedrío, por cuanto interpretada así la norma, violentaría la espíritu democrático de nuestras leyes y la exigencia imperativa del art. 123 del ritual:

“Las sentencias y los autos deberán ser motivados, bajo pena de nulidad…”.

V.- CONCLUSIÓN:

Como corolario de lo expuesto, podemos concluir que la Ley 24.660 al otorgar en determinadas circunstancias la posibilidad de cumplir la pena en prisión domiciliaria, no busca que el condenado acceda  beneficios injustificados, sino contemplar los casos de excepción donde el encierro efectivo ocasionaría un daño adicional a quien lo sufre, por encima de la mera privación de libertad, y sin respetar los verdaderos fines de la aplicación de la sanción, en desmedro de los derechos individuales elementales.

El instituto del arresto domiciliario, no deja de ser, efectivamente, una  privativa de libertad, aunque, dado las particulares circunstancias actuales del penado, el lugar de encierro será aquel que no agrave adicionalmente las condiciones de detención, por razones meramente físicas o de salud, poniendo en riesgo su propia vida  (arts. 16, 18 y concordantes de la Constitución Nacional).-