El régimen de licencias automáticas y no automáticas ha complejizado la actividad de los importadores, en tanto los requisitos a cumplir dejaron de ser meras exigencias formales para transformarse en restricciones permanentes al ejercicio de su actividad comercial y/o industrial. Todo esto provoca conductas arbitrarias por parte del Estado y consiguientes vulneraciones a los derechos constitucionales de los administrados. 

En efecto, los importadores se enfrentan a normas de jerarquía infra legal que establecen condiciones que las leyes no admiten. Al sinfín de requisitos se le suma el silencio de la Administración que muchas veces extiende arbitrariamente los plazos de resolución, y dicta decisiones no motivadas por medio de las cuales rechaza las presentaciones de los importadores. Como se sabe, la motivación de todo acto administrativo radica en el deber del Estado ante el administrado de exhibir las razones por las cuales el autor del acto administrativo decidió en la forma que lo hizo. En otras palabras, y lo que respecta al caso concreto, el administrado debe conocer por qué razón no puede importar mercaderías.

Ante este panorama tan desalentador, frustrante y que, en muchos casos, paraliza la actividad industrial y/o comercial, cada vez con mayor frecuencia, los jueces resuelven la situación neutralizando esta arbitrariedad, silencio o anomalía de las normas que impiden el normal funcionamiento de los negocios. 

Análisis de jurisprudencia reciente

Corresponde, en primer lugar, referirnos al fallo “Berserker Shipping SRL”, dictado por el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal Nro. 7, con fecha 17/07/20. En este caso un importador solicitó una medida cautelar que disponga (i) la suspensión de los efectos de la Resolución General Conjunta AFIP y SC Nº 4185/18 y la Resolución 523-E/2017 del Ministerio de Producción, (ii) que se ordene a la Dirección General de Aduanas (DGA) que prosiga el trámite aduanero iniciado y se abstenga de exigirle la Licencia No Automática de importación en estado de “SALIDA”, en forma previa a autorizar el libramiento a plaza de la mercadería involucrada en las solicitudes de importación y (iii) la suspensión de la Comunicación “A” 7030 del BCRA que dispone que, para el acceso al mercado de cambios para la realización de pagos de importaciones de bienes o la cancelación de principal de deudas originadas en la importación de bienes, se deberá contar con la conformidad previa del BCRA excepto que se verifique alguna de las excepciones allí previstas.

El juez decidió otorgar la medida cautelar al contribuyente y los fundamentos fueron los siguientes: (i) el instituto de las licencias no automáticas de importación resulta análogo a las declaraciones juradas anticipadas de importación, resultando aplicable al primero la jurisprudencia que versa sobre este último; (ii) el plazo transcurrido desde la presentación de las solicitudes de importación excede en forma irrazonable los términos fijados por las propias resoluciones cuestionadas lo que constituye una verdadera vía de hecho administrativa en los términos del artículo 9 de la Ley 19.549; (iii) la CNACAF, Sala V, al emitir pronunciamiento en una causa similar a la presente (“Generation International Marketing S.A.”, 02/03/2017), entendió que peticiones como las efectuadas por el ex Ministerio de Producción resultaban dilatorias respecto de lo establecido en el artículo 3, apartado 2, del Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación, aprobado por la Ley 24.225 que establece que los procedimientos de trámite de licencias no automáticas no entrañarán más cargas administrativas que las absolutamente necesarias para administrar la medida. 

Esta sentencia, tan celebrada y reseñada, fue revocada con fecha 23/09/20 por la Sala III de la CNACAF con base en los siguientes argumentos: (i) la Administración observó las solicitudes de importación y lo fundamentó en el incumplimiento del artículo 3, inciso 3 de la Resolución General N° 523/2017 (ex Secretaría de Comercio, ex Ministerio de Producción); (ii) la Administración demandada ha otorgado la posibilidad a la interesada de “ver más” respecto de las observaciones efectuadas, ya que en la respectiva planilla impresa acompañada por la importadora se evidencia la existencia de un link o enlace vinculado con la motivación de esa observación. Concretamente la Sala III revoca la sentencia de primera instancia porque considera que las observaciones de la Administración sí están motivadas, siendo este el aspecto central de la discusión. 

Contrariamente a lo sucedido con “Berserker Shipping SRL”, el fallo “Nexina S.A. c/ Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Productivo – Secretaría Industria Economía del Conocimiento y Gestión Comercial y otro s/ medida cautelar”, por medio del cual el Juzgado Contencioso Administrativo Federal N° 3, en un caso análogo al fallo revocado, concedió la medida cautelar al importador, fue confirmado por la Sala II de la CNACAF. 

Al igual que en “Berserker Shipping SRL”, el importador había solicitado al juez de primera instancia que disponga una medida cautelar que ordene la suspensión de los efectos de la Resolución General Conjunta AFIP y SC Nº 4185/18, de la Resolución 523-E/2017 del Ministerio de Producción y se ordene a la DGA que prosiga el trámite aduanero iniciado y se abstenga de exigirle la Licencia No Automática de importación en estado de “SALIDA”, en forma previa a autorizar el libramiento a plaza de la mercadería involucrada en las solicitudes de importación. 

La Sala II de la CNACAF confirmó la decisión del juez a quo de otorgar la medida cautelar alegando que (i) la verosimilitud en el derecho está acreditada toda vez que las declaraciones de importación oficializadas el 20/05/2020 fueron observadas el 21/05/20 y continuaban en dicho estado al momento de dictar sentencia , es decir luego de 6 meses; (ii) en el casillero “ver más” no se indica la existencia de un link o enlace vinculado con la motivación de las observaciones efectuadas; (iii) la mera alegación genérica de la falta de cumplimiento acabado de los requisitos previstos en el inc. 3 del art. 3 de la Resolución General N° 523/2017 (ex Secretaría de Comercio, ex Ministerio de Producción), sin indicar en forma específica, puntual  y concreta las inobservancias a la normativa aplicable resulta insuficiente y la torna arbitraria por carente de fundamentación mínima que permita inteligir la irregularidad o deficiencia que se atribuye al importador; (iv) el importador se encontraba imposibilitado para agilizar la tramitación de las solicitudes de importación al no constar en formato papel ni en la página web creada al efecto las observaciones formuladas por la Administración, comportando ello una vía de hecho administrativa que afecta el derecho de defensa del particular por implicar en los hechos una prohibición temporaria a la importación sin sustento legal. 

En resumen, las diferencias centrales entre “Berserker Shipping SRL” y “Nexina S.A.” son las siguientes:

• En “Berserker Shipping SRL”, la Sala III consideró fundamentación suficiente de las observaciones que se aclarara que el importador estaba incumpliendo el artículo 3, inciso 3 de la Resolución General N° 523/2017 (ex Secretaría de Comercio, ex Ministerio de Producción). Debemos aclarar que este inciso se refiere a completar la información que surge de los anexos II a XIV de la referida resolución, por lo que podría alegarse que, en verdad, el hecho de referirse genéricamente al incumplimiento de alguno de los requisitos establecidos en 13 anexos sería demasiado general, dificultando la rectificación al importador. 

   

• En “Nexina S.A.”, la Sala II considera que el hecho de que la Administración se refiera genéricamente a que el importador incumple el artículo 3, inciso 3 de la Resolución General N° 523/2017 (ex Secretaría de Comercio, ex Ministerio de Producción) sin indicar en forma específica, puntual y concreta las inobservancias a la normativa aplicable resulta insuficiente y la torna arbitraria por carente de fundamentación mínima. En este punto, la Sala II y la Sala III deciden de maneras opuestas. 

   

• En “Nexina S.A.”, la Sala II hace hincapié en la rapidez, y hasta podría decirse “automaticidad”, con la que la Administración observó las presentaciones del importador al día siguiente en que fueron presentadas. 

   

• Casillero “ver más”: en “Berserker Shipping SRL”, la Sala III expone que la Administración había otorgado la posibilidad al importador de “ver más” respecto de las observaciones efectuadas, ya que en la respectiva planilla impresa acompañada por la importadora se evidencia la existencia de un link o enlace vinculado con la motivación de esa observación. En cambio, en “Nexina S.A.”, la Sala II destaca que en el casillero “ver más” no se indica la existencia de un link o enlace vinculado con la motivación de las observaciones efectuadas. Podemos decir que esta cuestión resulta central para el planteo de los importadores. 

   

Posible curso de acción 

A los efectos de cuestionar el régimen de licencias no automáticas resulta conveniente solicitar el pronto despacho, luego de transcurridos 60 días hábiles administrativos (art. 10, ley 19549) desde efectuada la presentación.

En caso de que la Administración no resuelva, dentro del plazo de diez días de presentado, el pedido de pronto despacho, el importador podría solicitar una medida cautelar autónoma ante la Justicia de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal contra la AFIP (DGA), la Secretaría de Comercio y el BCRA, a fin de que (i) se disponga la suspensión de los efectos de la resolución general conjunta AFIP y SC Nº 4185/18, de la resolución 523-e/2017 del ex Ministerio de Producción; (ii) se ordene a la DGA que prosiga el trámite aduanero iniciado y se abstenga de exigir la licencia no automática de importación en estado de “salida”, en forma previa a autorizar el libramiento a plaza de la mercadería; (iii) se ordene la suspensión de los efectos de la comunicación “A” 7138 del BCRA.

Conclusión

Es de nuestra opinión que es posible proceder de acuerdo con lo que se sugiere en el punto III del presente, aunque es fundamental tener en cuenta la jurisprudencia de la CNACAF en cuanto a las particularidades de cada caso. Concretamente, se debe prestar especial atención (i) al plazo en el cual son formuladas las observaciones, es decir si al día siguiente a la presentación la solicitud de importación es observada sugiriendo que la observación fue automática; (ii) a la fundamentación de las observaciones, si es genérica o específica y si el importador puede razonablemente a partir de las observaciones detectar el defecto de su presentación y solucionarlo; (iii) plazo en el cual la presentación aparece en estado “observada”, sin ser dada de baja como indica el artículo 4 de la resolución 523-e/2017 del ex Ministerio de Producción; (iv) contenido del casillero “ver más”. 

Teniendo estos extremos en cuenta, consideramos probable que el importador obtenga la medida cautelar en la justicia contencioso administrativa federal.