Las cláusulas de paridad de precio o de nación más favorecida (MFN) son aquellas cláusulas mediante las cuales en el proveedor se compromete a no ofrecer precios ni condiciones más ventajosas en sus propios canales de venta directos (cláusula estrecha) o en otras plataformas en las que ofrece esos mismos bienes o servicios, además de sus canales independientes (cláusula amplia), respecto de las que ofrece a un intermediario digital determinado (quien solicita la aplicación de esas cláusulas).

En el caso de las plataformas digitales, estas comercializan los bienes y servicios de terceros proveedores en su interfaz a cambio de una comisión, reduciendo para estos proveedores costos de búsqueda y de transacción, e imponiéndoles en sus acuerdos contractuales la prohibición de vender esos mismos bienes o servicios a precios más bajos en otros canales.

En cuanto a las cláusulas de exclusividad, más difundidas, se tratan de acuerdos comerciales o contractuales en los que una de las partes, el tercero proveedor, se obliga vender sus bienes o servicios únicamente con otra parte, la plataforma que impone esa condición, restringiendo la posibilidad de operar con competidores de esta última.

Para la plataforma, el incentivo a solicitar la inclusión de estas cláusulas se relaciona con  los costos de inversión que hace la misma, sobre todo en tecnología y marketing, por lo que imponer tanto cláusulas de exclusividad como la prohibición de mejorar precios en plataformas competidoras o canales independientes tendería a evitar el “free riding” por parte de los restaurantes: si un restaurant publica sus productos en la plataforma sólo a modo de vidriera, para apalancarse en la gran cantidad de usuarios de la plataforma (los llamados efectos de red), pero finalizando la transacción en el canal independiente o en otra plataforma a un menor precio, los restaurantes se estarían aprovechando de las inversiones que realiza la plataforma y sus efectos de red sin brindar nada a cambio. Cabe mencionar que para los restaurantes es factible ofrecer a precios más bajos sus productos en sus canales independientes, ya que se ahorran el costo de la comisión que deben pagar a la plataforma.

Si bien la posición de las plataformas puede ser intuitiva desde un aspecto transaccional, desde la óptica de defensa de la competencia, una plataforma con poder de mercado puede estar incurriendo en una práctica abusiva al imponer cláusulas de paridad o de exclusividad. Ello, en tanto la plataforma puede estar en la práctica, y como resultado de sus incentivos a proteger sus inversiones, fijando artificialmente los precios de venta de los bienes o servicios que se ofrecen en la misma a precios más altos que los competitivos, trasladando ese aumento al consumidor final.

Ello se agrava más en el caso de las cláusulas de paridad amplias, en las que la plataforma dominante impone el precio del producto en todo el mercado digital (canal independiente del restaurant, y resto de las plataformas), excluyendo la posibilidad de plataformas competidoras y propios restaurantes de ofrecer mejores precios finales al consumidor, y limitando la posibilidad de nuevas plataformas de ingresar al mercado con comisiones competitivas.

En Europa y Estados Unidos, las autoridades de competencia regionales y nacionales han tratado el tema de las cláusulas de paridad en plataformas digitales bajo distintas teorías del daño y con distintos criterios de apreciación - en Estados Unidos, por ejemplo, bajo la “regla de la razón”, (caso Booking[1], una plataforma OTA o de viajes en línea en la Unión Europea y de manera nacional en varios países de la Unión) en el mercado de E-Books en Estados Unidos[2] y en plataformas que ofrecen servicios de comparación de precios (compare the market[3], en Inglaterra), entre otros.

En Latinoamérica, el análisis sobre el daño competitivo de las cláusulas de exclusividad y paridad de precios en plataformas de q- commerce como aquellas que ofrecen servicios de delivery de comida está siendo objeto de escrutinio, investigación y regulación por parte de las autoridades de competencia, particularmente en Brasil y Chile.

En Brasil, es paradigmático el caso iFood, del año 2023. La autoridad de competencia brasilera (CADE) celebró un Acuerdo de Cese de Conducta con la aplicación iFood, dominante en el mercado brasilero, con una vigencia de 54 meses, en el marco de una investigación administrativa sobre presuntas infracciones a la normativa de defensa de la competencia. Según la investigación, existían indicios de que iFood estaría abusando de su posición dominante mediante la imposición de acuerdos de exclusividad a los restaurantes incluidos en la plataforma y otras prácticas con fines anticompetitivos, como las cláusulas MFN. Las infracciones investigadas según el CADE, generaron barreras de entrada al mercado y produjeron efectos exclusorios-

Para abordar las preocupaciones de competencia planteadas por esta práctica, el Acuerdo de Cese de Conducta prohibió a iFood las cláusulas de exclusividad, así como las medidas contractuales que pudieran producir un efecto de exclusividad, respecto de cadenas de restaurantes que tengan más de 30 establecimientos. El Acuerdo también prohibió las cláusulas de nación más favorecida respecto de otras plataformas e impidió establecer cláusulas que prohíban a los restaurantes asociados ofrecer promociones en plataformas competidoras o mencionar otros servicios de delivery de alimentos en acciones publicitarias íntegramente financiadas por estos otros servicios y realizadas fuera de la plataforma de iFood. También, prohíbe a la plataforma celebrar contratos que i) impidan que los restaurantes contraten con otras plataformas una vez finalizado el acuerdo de exclusividad; ii) ofrezcan incentivos o descuentos destinados a mantener la mayor parte del negocio de delivery del restaurante asociado vinculado a iFood; y iii) ofrezcan a los restaurantes asociados, de forma individualizada, descuentos basados en incrementos de volumen.

En Chile, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia aprobó tres acuerdos extrajudiciales firmados entre la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y las plataformas de reparto Uber Eats, PedidosYa y Rappi, para poner término a una investigación realizada por la FNE sobre cláusulas MFN suscritas entre estas compañías y restaurantes. En los acuerdos aprobados, Uber Eats, PedidosYa y Rappi se comprometieron a eliminar o modificar las cláusulas de nación más favorecida (incluidas todas sus versiones: estrechas, amplias y de plataformas), así como cualquier otro tipo de cláusulas o condiciones comerciales que limiten a los restaurantes la posibilidad de ofrecer los productos a precios más bajos en otras plataformas competidoras o en canales propios, como pueden ser las cláusulas de exclusividad. Además, se obligaron a no incorporar estas cláusulas a futuro y a informar a los restaurantes que pueden fijar sus precios libremente[4]. PedidosYa incumplió con dicho Acuerdo, y fue multada por U$S3.8 millones.

En Argentina, la Autoridad Nacional de la Competencia inició en marzo de este año una investigación por posibles prácticas anticompetitivas en el mercado de plataformas de delivery de comida[5]. La misma se centra en dos tipos de prácticas comerciales, .la posible imposición de cláusulas de paridad/ MFN, y la presunta implementación de acuerdos de exclusividad, que obligarían a los restaurantes a operar únicamente a través de una determinada plataforma.

Si bien tanto las cláusulas MFN como las cláusulas de exclusividad deben ser analizadas caso por caso (considerando su duración, alcance, el poder de mercado de la plataforma, la razonabilidad de la exclusividad para la recuperación de inversiones efectivamente realizadas por las plataformas, las posibles ganancias de eficiencia que pueden generar, o la eliminación de posibles competidores, entre otros delicados factores), las autoridades de competencia de la región están prestando especial atención al mercado de plataformas de delivery de comida, y con sus facultades de investigación -de mayor o menor amplitud de acuerdo a las leyes de cada país- dan avisos de la voluntad de regular un mercado que por sus características suele estar altamente concentrado, con empresas que compiten tanto creativa como agresivamente. Estas empresas, por su parte deben evaluar cómo gestionar los riesgos de investigación y sanción ante autoridades que se comunican y cada vez conocen mejor los incentivos del negocio.