Hoy Paraguay ofrece uno de los mejores climas de inversión de Latino América (1). Con una prosperidad económica espectacular a lo largo de los últimos 15 años, creciendo en promedio 4,5% anualmente, con la moneda más estable de Sudamérica, las tasas impositivas más bajas de la región, una inflación controlada, igualdad de trato para nacionales y extranjeros, interesantes esquemas de fomento para las inversiones, mano de obra joven, importantes fuentes de energía renovable y libre repatriación de capitales, el país es casi un paraíso para la inversión extranjera. Sin embargo, no todo paraíso es perfecto. Siempre hay una que otra sorpresa oculta en su frondosa y atractiva vegetación capaz de perjudicar a cualquier visitante incauto que deslumbrado por el prometedor entorno no tomó las debidas precauciones. Así, por ejemplo, un proveedor extranjero que haya contratado con una empresa o persona en Paraguay para vender o colocar sus productos en Paraguay o en otro país bajo la figura de la representación, la agencia o la distribución, puede ser obligado a pagar una fuerte indemnización a la contraparte local bajo la Ley 194/93 “Que Establece el Régimen Legal de las Relaciones Contractuales entre Fabricantes y Firmas del Exterior y Personas o Empresas de Paraguay”, de terminar o modificar el contrato por una causa no expresamente prevista en la misma y no seguir el procedimiento contemplado en ésta. Aquí le explicamos los principales riesgos que presenta esta ley y como mitigarlos.

1. Paraguay. Un Paraíso para las Inversiones

En los últimos 15 años Paraguay alcanzó una prosperidad económica considerable. En promedio, la economía creció un 4,5% anual entre 2004 y 2017 (2). En el año 2018 la economía del país creció un 4% (3). Para el 2019 también se prevé una expansión del 4%, generada principalmente por la dinámica del sector terciario (comercio y otros servicios) y del sector secundario (manufactura, construcción y electricidad), mientras que para ese año se estima la incidencia del sector primario (agricultura, ganadería, explotación forestal, minería, pesca) será menor que en años anteriores. En el 2020 se prevé un crecimiento similar.

El crecimiento económico del país naturalmente repercutió en la reducción de la pobreza.

Desde el año 2003 la pobreza total y la extrema disminuyeron en 49% y 65%, respectivamente (4). Los ingresos del 40% más pobre de la población también se estiman aumentaron en un 4,5% anual a lo largo de los últimos 15 años, duplicando la clase media y posicionándola como el segundo grupo más grande, justo por debajo de la población vulnerable. Todo esto se traduce en una mayor capacidad de consumo para la población.

La moneda de Paraguay, el Guaraní, instituida hace mas de 70 años, es una de las más antiguas y estables de Latinoamérica, sin que desde su emisión en 1943 haya sufrido una supresión de ceros, ni una devaluación abrupta, ni una hiperinflación (5). En cuanto a los impuestos, la presión fiscal es solo del 18,3% del producto interno bruto (PIB), siendo así la más baja de la región comparada con sus vecinos como Brasil (37,5%), Argentina (36,0%) y Bolivia (31,4%) (6).

En cuanto a la inflación, a diferencia de lo que ocurre en otros países de la región, Paraguay la mantiene controlada. Así, por ejemplo a lo largo de los últimos 50 años, el valor medio de la inflación en Paraguay fue del 11%, con un mínimo de -0,9% en 1970 y un máximo de 37.3% en 1990 (7). En el 2018 la inflación fue del 3,1% (8).

Asimismo, implementando la garantía constitucional de igualdad, la Ley 117/91 “De Inversiones”, asegura a la inversión extranjera las mismas garantías, derechos y obligaciones que a las nacionales. Dicha ley también garantiza el derecho de propiedad para las inversiones nacionales y extranjeras, sin más limitaciones que las establecidas por ley, y un régimen de libertad de cambio sin restricciones para el ingreso y salida de capitales ni para la remisión al exterior de dividendos, intereses, comisiones, regalías por transferencia de tecnología y otros conceptos.

Por su parte, bajo la Ley 60/90 “De Incentivos Fiscales para la Inversión” y bajo la Ley 1.064/97 “De la Industria Maquiladora de Exportación", un inversor extranjero puede obtener importantes ventajas impositivas y comerciales para la ejecución de proyectos industriales en Paraguay. A su vez, aproximadamente el 28% de la población se encuentra en la franja etaria de entre 15 a 29 años, compuesta mayormente por personas aptas para realizar alguna actividad económica (9).

Por último, el país cuenta con abundante disponibilidad energética todo el año, proveniente de sus tres centrales hidroeléctricas, a precios bastante inferiores a los de los países vecinos (10).

2. La Ley 194/93

Como todo paraíso, sin embargo, entre su frondosa vegetación Paraguay esconde una sorpresa poco conocida, capaz de perjudicar a toda empresa extranjera que sin haber tomado las debidas precauciones otorgó a una empresa o persona en Paraguay el derecho a distribuir, representar o vender como agente sus productos, de terminarse o variarse las condiciones de la relación.

En una economía de mercado que se expande constantemente, como la de hoy, donde los comerciantes deben competir en grandes centros comerciales y otros medios de venta directa ante la generalización de las ventas a gran escala y de la publicidad masiva, la necesidad de que los productos lleguen al público de manera eficiente, uniforme, ágil y con el menor costo y riesgo posible, hace necesario que las empresas cuenten con canales de comercialización adecuados (11).

En Paraguay, sin embargo, de acuerdo al artículo 4 de la Ley 194/93, una empresa extranjera que haya firmado un contrato de distribución, representación o agencia con una empresa o persona local para colocar sus productos o servicios en el país o en otra área, puede tener que pagar una fuerte indemnización a la contraparte local de terminar o modificar el contrato sin haber tenido lugar alguna de las causales taxativamente tipificadas en el artículo 6 de la Ley 194/93, y seguido el procedimiento establecido al efecto en dicha ley.

Así, las únicas causales que justifican la terminación o modificación de un contrato de distribución, representación o agencia entre una empresa extranjera y una empresa o persona de Paraguay son: el incumplimiento del contrato por la contraparte local; el fraude o abuso de confianza en las gestiones conferidas a ésta; la ineptitud o negligencia de la misma en la venta o provisión de los productos; la disminución continua de la venta o distribución de los productos por culpa de la parte local; actos imputables a la parte local que perjudiquen la buena marcha de la introducción, venta, distribución o provisión de los productos; y, conflictos de interés con productos que compitan con los del principal. Antes de terminar o modificar el contrato por una de las causales indicadas, salvo casos de fraude o abuso de confianza, que deben probarse en juicio o en arbitraje, según se haya convenido en el contrato, debe darse un plazo de 120 días a la contraparte local para subsanarlas. Para terminar o modificar el contrato eludiendo este procedimiento no queda otra que accionar y probar la causal ante un juzgado o en arbitraje, según se haya pactado, de modo a que el órgano autorice la terminación justificada.

En este sesgo, de terminar o modificar un contrato de distribución, representación o agencia con una empresa o persona local sin que haya tenido lugar una causal prevista en el artículo 6 de la Ley 194/93, conforme al artículo 4 de dicha ley y la interpretación de la norma de la jurisprudencia, el proveedor extranjero puede ser obligado a pagar una indemnización al menossegún los siguientes parámetros: i) si la relación tuvo menos de cinco años, la indemnización equivale al promedio de las utilidades brutas obtenidas por el representante, agente o distribuidor durante los últimos tres años bajo la misma; ii) si la relación tuvo más de cinco años pero menos de 10, la indemnización equivale a dos veces el promedio de las utilidades brutas anuales obtenidas por la contraparte local bajo ésta; iii) si la relación tuvo más de 10 años, pero menos de 15, la indemnización equivale a tres veces el promedio de las utilidades brutas anuales obtenidas por la contraparte local durante los últimos tres años de ésta; iv) si la relación tuvo más de 15 años, pero menos de 20, la indemnización equivale a cuatro veces el promedio de las utilidades brutas obtenidas por la contraparte local durante los últimos tres años en su marco; y v) si la relación tuvo 20 o más años, la indemnización equivale a cinco veces el promedio de las utilidades brutas obtenidas por la contraparte local durante los últimos tres años bajo ésta (12).

Adicionalmente, conforme al artículo 8 de la Ley 194/93, aparte de la indemnización el proveedor extranjero puede ser condenado a comprar a la contraparte local todas las existencias de productos en su poder, a precio de mercado.

Por su parte, el artículo 10 de la Ley 194/93 determina que todas las controversias bajo la misma deben resolverse ante órganos jurisdiccionales o tribunales arbitrales en Paraguay. Por tanto, salvo que ambos contratantes sean de países del Mercosur, donde puede prorrogarse la competencia a favor de órganos jurisdiccionales o tribunales arbitrales de dichos paísesbajo el Protocolo de Buenos Aires, quienes deben resolver conforme a la Ley 194/93, no es posible prorrogar la competencia judicial ni arbitral a favor de otro foro extranjero (13).

Interpretando su artículo 9, la jurisprudencia estima que la Ley 194/93 es de orden público, y cuanto se pacte en el contrato no puede dejar sin efecto lo establecido en la misma (14).

3. El Sesgo Jurisprudencial

Bajo la Ley 194/93, por ejemplo una conocida marca de relojes tuvo que pagar a su distribuidor local más de US$ 11.500.000 (15), otra de bebidas más de US$ 3.600.000(16), otra de lubricantes más de US$ 1.100.000 (17), otra de combustibles más de US$ 3.500.000 (18); y otra de vehículos más de US$ 1.500.000 (19), todas con intereses desde el inicio de la respectiva demanda. Sin embargo, la mayoría de los pleitos no llegaron a juicio, y fueron resueltos por negociaciones directas, provocadas por medidas cautelares que trababan la comercialización (20). Ello pese a que según jurisprudencia las prohibiciones de innovar y contratar en el marco de una demanda de indemnización no pueden prohibir la comercialización de los productos involucrados (21). 

Obscureciendo aún mas el panorama, hace no mucho un fallo condeno a la matriz de una subsidiaria local que tenía un contrato de distribución también con una empresa local a pagar una indemnización ante la terminación injustificada de dicho contrato, en abierta violación a los artículos 94 y 1.048 del Código Civil, que garantizan la separación de personalidad e independencia entre una sociedad anónima y sus accionistas, alegando que la subsidiaria fue constituida para defraudar a terceros y eludir el cumplimiento de responsabilidades bajo el contrato de distribución (22). Consecuentemente, aún si la empresa extranjera constituye una sociedad local para que actúe como proveedor frente a la contraparte local, con lo cual se está ante dos empresas paraguayas, y la Ley 194/93 no aplica, existe el riesgo de que ello ocurra.

4. Formas de Mitigar el Riesgo de Aplicación de la Ley 194/93

Si bien aventurarse en todo paraíso tiene sus riesgos, de hacerse asesorar adecuadamente antes de designar a una empresa o persona de Paraguay como su distribuidor, representante o agente para colocar sus productos, una empresa extranjera puede mitigar el riesgo de sufrir las consecuencias de la Ley 194/93 cuando pretenda terminar o modificar la relación con la contraparte local.

Primero, como los artículos 94 y 1.048 del Código Civil garantizan que las sociedades por acciones son sujetos de derecho distintos de sus socios y sus patrimonios son independientes, sin que sus socios deban responder por las obligaciones de la sociedad, habiendo el sesgo jurisprudencial predominante determinado que al ser una ley especial, la Ley 194/93 aplica únicamente a las relaciones previstas en la misma, o sea contratos entre proveedores extranjeros y distribuidores, representantes o agentes locales, no pudiendo extenderse analógicamente a otros casos no enunciados o comprendidos expresamente en ella (23), la primera medida a la que un proveedor extranjero puede recurrir es constituir una subsidiaria en Paraguay, de manera a que la misma actúe como proveedor de los productos para el distribuidor, representante o agente local.

Segundo, la jurisprudencia no es uniforme en cuanto a si vencido el plazo natural convenido entre las partes un contrato de distribución, agencia o representación termina automáticamente sin obligación del proveedor extranjero de indemnizar. Por un lado, un fallo determinó que aun existiendo un plazo de vigencia contractualmente pactado la firma extranjera no puede terminar el contrato al vencimiento del plazo o negarse a prorrogarlo sin indemnizar (24). Por otro lado, también hay un fallo que determinó que un contrato de distribución vencido no produce efectos, con lo cual no habría deber de indemnizar luego de vencido el plazo (25). Por tanto, es recomendable que el contrato establezca un plazo determinado de vigencia, sin renovación automática, buscando beneficiarse en el último precedente en caso de controversias.

Tercero, como el artículo 4 de la Ley 194/93 fija las pautas mínimas para establecer la indemnización que corresponde ante la terminación o modificación injustificada, los fallos tienden a aumentarla si existen por ejemplo inversiones hechas para cumplir con el contrato, como personal, depósitos, vehículos, equipos y otros. Sin embargo, si en el contrato se declara de antemano que la contraparte local ya contaba con esa infraestructura antes de iniciarlo, se determinó que no corresponde incrementar la indemnización (26). Por tanto, antes de firmar el contrato hay que asegurarse de que la contraparte local cuente con todos estos elementos y consignar expresamente ello en el contrato, junto con una renuncia a reclamar indemnización en relación a éstos.

Cuarto, como bajo el artículo 3 de la Ley 194/93 los contratos cubiertos bajo la misma pueden ser exclusivos o no exclusivos, según lo hayan convenido las partes, es recomendable que el contrato con la contraparte local se firme en términos no exclusivos. Con ello el proveedor extranjero podrá designar otro distribuidor, representante o agente para colocar sus productos a través del segundo sin violar el contrato con el primer contratado, con lo cual se disminuye el riesgo de que en un eventual juicio reclamando una indemnización bajo la Ley 194/93 el distribuidor, representante o agente involucrado obtenga una medida cautelar para impedir que el proveedor extranjero venda sus productos a otras personas o empresas en Paraguay, alegando la existencia de exclusividad.

Quinto, es conveniente que el contrato a firmarse prevea la posibilidad de que el proveedor extranjero pueda ceder el mismo a otra empresa de su grupo, sin que ello implique una modificación unilateral del contrato, que dispararía el deber de indemnizar bajo la Ley 194/93.

Sexto, es recomendable pactar que ante el incumplimiento por la contraparte local de sus obligaciones bajo el contrato el proveedor extranjero pueda suspender el cumplimiento de sus obligaciones, como por ejemplo la provisión de productos. Así, por ejemplo si la contraparte local se atrasa en sus pagos, el proveedor extranjero podrá suspender la entrega de productos ante órdenes de compra de la primera hasta que se ponga al día, sin violar el contrato.

Séptimo, para calcular objetivamente de antemano la indemnización que eventualmente pueda corresponder a la contraparte local ante una terminación o modificación injustificada del contrato y respaldarse documentalmente para un posible juicio, se recomienda exigir por contrato a la contraparte local que facilite anualmente al proveedor extranjero una copia autenticada de sus balances auditados, junto con un resumen de las utilidades que obtuvo bajo el contrato durante dicho año.

Por último, si el proveedor está basado en un país del Mercosur, se recomienda incluir en el contrato una clausula arbitral prorrogando la competencia para dirimir controversias a favor de un tribunal arbitral en su país de origen bajo el Protocolo de Buenos Aires. Si bien dicho tribunal deberá decidir conforme a la Ley 194/93, la interpretación que éste haga de la misma puede ser mas benigna y alejada del proteccionismo que tiende a afectar a los órganos decisores en Paraguay.