La Justicia Federal de Rosario, en la causa “Danes S.R.L. c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ Amparo Ley 16.986”, declaró la inconstitucionalidad del Decreto Nº793/2018 del Poder Ejecutivo Nacional, con vigencia entre los meses de septiembre a diciembre de dicho año y ordenó la devolución de los derechos de exportación abonados por la empresa demandante con motivo de los permisos de embarque oficializados en el período mencionado.

Antecedentes del caso

En fecha 4/09/2018 se publica en el Boletín Oficial el Decreto 793/2018 el cual establece, hasta el 31 de diciembre de 2020, un derecho de exportación equivalente al 12%; con un tope de $3 y $4 por cada Dólar Estadounidense del valor imponible o del precio oficial FOB, según el tipo de producto a exportar.

En los considerandos del decreto se precisa que el mismo fue dictado en uso de las facultades conferidas por los arts. 99, incisos 1) y 2) de la Constitución Nacional y por el artículo 755 de la Ley Nº22.415 del Código Aduanero.

Considerandos del decisorio

En fecha 22 de marzo de 2019 el Juez Federal Nº1 de Rosario, hizo lugar al amparo, haciéndose eco, con buen criterio, de la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Camaronera Patagonia S.A.” (Fallos 337:388), tal como surge de los considerandos del decisorio que analizaremos a continuación:

1) Admisibilidad de la vía de amparo: Previo al estudio de la cuestión de fondo comienza el juzgador analizando la admisibilidad de la vía de amparo para el tratamiento de la cuestión planteada y funda su procedencia formal en precedentes de la C.S.J.N. a los que cita.

Fundamentalmente, en el leading case “Camaronera Patagonia S.A.”, en el cual el máximo tribunal frente a la misma cuestión, entendió que no había razones para dilatar el control de constitucionalidad que constituye la primera y principal misión del Tribunal (conf. Fallos 318:1154; 323:2256; 326:4251), “máxime cuando el amparo resulta admisible si su empleo no ha reducido las posibilidades de defensa de la demanda en cuanto a la extensión de la discusión y de la prueba (Fallos: 320:1339)”, y dado que la apelante no ha señalado, ni mucho menos demostrado, la existencia de pruebas de que se haya querido valer y que por las características sumarias del amparo se ha visto frustrada “un procedimiento ordinario –como lo pretende esa parte- solo constituiría un ritualismo inútil”.

2) Naturaleza impositiva de los derechos de exportación, hecho generador de la obligación tributaria y norma aplicable: Continúa la sentencia afirmando la naturaleza tributaria del derecho de exportación, cuyo hecho imponible es la exportación para consumo, entendiéndose por tal, cuando la mercadería se extrae del territorio aduanero por tiempo indeterminado.

3) Principio de reserva de ley: Consecuencia ineludible de la naturaleza tributaria del derecho de exportación es el sometimiento a un principio rector en la materia, el principio de legalidad, en virtud del cual ningún derecho de exportación puede ser creado sin ley del Congreso Nacional y también sus elementos esenciales –entre los que se encuentra las alícuotas- deben ser establecidos por una norma de dicho rango.

Destaca la sentencia que nuestro Cimero Tribunal ha expresado categóricamente “…que los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el Legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas (Fallos: 155:290: 248:482; 303:245: 312:912, entre otros) y, en forma concordante, ha afirmado reiteradamente que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones (arg. Fallos: 316:2329; 318:1154; 319:3400; 321:355; 323:3770, entre muchos otros).

Se indica asimismo que la Corte estableció que el principio de legalidad o de reserva de la ley no es sólo una expresión jurídico formal de la tributación, sino que constituye una garantía sustancial en este campo, en la medida en que su esencia viene dada por la representatividad de los contribuyentes, abarcado tanto la creación de impuestos, tasas o contribuciones especiales como a las modificaciones de los elementos esenciales que componen el tributo, es decir, el hecho imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las exenciones (Fallos: 239:1554) (C.S.J.N. Fallos: 340:1884).

En síntesis, el principio de reserva de ley exige no solo la creación del tributo por ley, sino que la misma defina todos los aspectos relativos a la existencia, estructura y cuantía de la obligación tributaria –presupuesto de hecho, base de cálculo, exenciones, alícuotas, etc.-

4) Delegación inválida: Con el cometido de analizar la compatibilidad del Decreto 793/18 con la exigencia derivada del principio de reserva de ley mencionado, aborda a continuación el juzgador el tema de la delegación legislativa y citando el precedente “Camaronera Patagonia S.A.” expresa que la Corte enfatizó “…que ese valladar inconmovible que supone el principio de reserva de ley en materia tributaria tampoco cede en caso de que se actúe mediante el mecanismo de delegación legislativa previsto por el art. 76 de la Constitución”…

Surge de lo expuesto que, como principio general, la delegación legislativa está proscripta por nuestra Carta Magna, salvo en determinadas materias, y previo cumplimiento de determinados recaudos que hacen a la validez constitucional de la ley delegante.

Esos recaudos fueron delineados por la C.S.J.N. en el precedente “Camaronera Patagónica S.A:” en el cual se estableció que el Congreso puede atribuir al ejecutivo ciertas facultades circunscriptas exclusivamente al aspecto cuantitativo de la obligación tributaria, siempre y cuando se fijen pautas y límites precisos mediante una clara política legislativa, que no deje este aspecto librado al arbitrio del Poder Ejecutivo sino que establezca baremos máximos y mínimos para su fijación.

En base a estas premisas pretorianas analiza el juzgador si tanto el art. 755 del Código Aduanero, como las leyes Nº27.428, 27.429, 27.430 y 27.431 invocadas por el Estado Nacional, cumplen con las pautas constitucionales, para constituir una delegación válida. Esto es, si fijan una política legislativa clara, la que debe contener cuanto menos la forma de cuantificar la obligación tributaria o prever parámetros mínimos y máximos para su fijación.

Recuerda el fallo que el apartado 1 del artículo 755 del Código Aduanero faculta al poder ejecutivo nacional a: a) gravar con derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería que no estuviere gravada con este tributo; b) desgravar del derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería gravada con este tributo; y c) modificar el derecho de exportación establecido. Y puntualiza que ni el art. 755 del C.A. ni las leyes 27.438, 27.439, 27.430 y 27.431 invocadas por el Estado Nacional para fundar la delegación legislativa, determinan una escala, ni límite mínimo y máximo, ni pautas a seguir en cuanto a las modificaciones de la alícuota del tributo cuestionado.

Siguiendo la doctrina del fallo Camaronera Patagónica, concluye el sentenciante que el decreto 793/18 puesto en crisis constitucional, y que tiene como base la delegación del art. 755 del Código aduanero y las leyes Nº27.438, 27.439, 27430 y 27.431, “no cumplimenta con los presupuestos legales y constitucionales requeridos para que opere eficazmente, ya que el mismo carece de sustento legal al crear una carga tributaria y fijar alícuota –en autos el derecho de exportación- en una materia reservada, exclusiva y excluyentemente en el congreso de la nación, sumado a la falta de una clara política legislativa que permita el ejercicio de tal atribución”.

5) Efectos de la ratificación legislativa: Como última cuestión, trata la sentencia los efectos de la ratificación legislativa del decreto, con el dictado de la ley de presupuesto Nº27.467.

Durante el trámite de la causa se dictó la Ley de presupuesto del año 2019 (Nº 27.467 pub. B.O. 4/12/2018), la cual contempla previsiones normativas vinculadas con el decreto en cuestión.

En un claro reconocimiento implícito o tácito de la ilegalidad e inconstitucionalidad del Decreto 793/18, se incluyeron los arts. 81 y 82 de la precitada ley, el primero de los cuales fija topes máximos a la alícuota del derecho de exportación y el segundo, ratifica la validez y vigencia del decreto en cuestión.

Ahora bien, en cuanto a los efectos de dicha ratificación, nuevamente el sentenciante hace suyo el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Camaronera  Patagónica S.A.” en el cual el máximo tribunal se pronunció frente a una situación idéntica, afirmando que la ley “carece de eficacia para convalidar retroactivamente una norma que adolece de nulidad absoluta e insanable…, pero no existe razón alguna para privarla de efectos en relación con los hechos acaecidos después de su entrada en vigencia (art. de Fallos: 321:347, considerando 10)”.

En síntesis, el Decreto 793/18 adolece de un vicio de origen de extrema gravedad que nulifica la norma de manera absoluta e insubsanable, por lo que no es admisible su convalidación retroactiva; sin perjuicio de su validez hacia el futuro, subsanada la deficiencia legislativa.

6) Alcances del fallo: Finalmente, como corolario de todo lo expuesto, se declara la inaplicabilidad e inconstitucionalidad del Decreto Nº793/18 emanado por el Poder Ejecutivo Nacional, desde la fecha de entrada en vigencia (B.O. 04/09/2018) y hasta su ratificación por parte del poder legislativo mediante la ley nº27.467 (B.O. 4/12/2018), y ordena a la demandada a la devolución de los derechos de exportación ingresados por DANES S.R.L., con sustento en el decreto 793/2018, respecto de los permisos de embarque y/o registros de Exportación oficializados entre la fecha de entrada en vigencia del Decreto nº793/2018 (B.O. 04/09/2018) y la fecha de entrada en vigencia de la ley 27.467 (B.O. 4/12/2018). Todo ello con imposición de costas a la demandada vencida conforme art. 14 Ley 16.986.

Posibles vías de acción

Dado el tiempo transcurrido desde el dictado del Decreto 793/18 es muy factible que la mayoría de los exportadores hayan ingresado derechos de exportación que por corresponder a permisos de embarque oficializados entre el 4 de septiembre de 2018 y el 4 de diciembre de 2018 -período de invalidez del decreto- tendrán derecho a pedir su repetición (art. 1071 C.A.) por inconstitucionalidad del gravamen.

Vale insistir que, para encuadrar en los parámetros del fallo, lo importante es la fecha de registro de las solicitudes de exportación (oficialización) y no la fecha de pago de los derechos cuya repetición habrá de solicitarse.

La solicitud de repetición se inicia, en principio, con un reclamo administrativo que habrá de interponerse ante la AFIP-DGA, por ante la oficina aduanera correspondiente al lugar de pago del derecho cuya repetición se pretende (art. 1071 C.A.), mediante escrito fundado y aportando toda la prueba documental que da sustento al reclamo (art. 1070 C.A.).

Ante la denegatoria expresa o táctica, en este último caso por no dictarse resolución dentro de del plazo de 60 días fijado al efecto (art. 1078 C.A.), se debe interponer en forma optativa y excluyente, recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación o demanda contenciosa por ante la Justicia Federal. Pareciera más conveniente optar por ocurrir ante la justicia federal, en virtud de la prohibición que pesa sobre el Tribunal Fiscal de la Nación, como organismo enmarcado dentro del Poder Ejecutivo, de pronunciarse respecto de inconstitucional de las normas tributarias o aduaneras y sus reglamentaciones (art. 1164 C.A.).

Una alternativa posible en vista para acelerar el trámite de la repetición es ocurrir directamente ante la justicia federal, invocando que no obstante tratarse de un pago espontáneo, en virtud de que el reclamo se sustenta exclusivamente en la invalidez constitucional de la norma, y de la imposibilidad de la Administración de ejercer el control negativo de constitucionalidad, la vía administrativa constituye un ritualismo inútil.

A los efectos de la repetición resulta relevante tener en consideración que si bien el valor imponible se encuentra expresado en dólares, los derechos de exportación se cancelan en pesos, al tipo de cambio vendedor del día hábil anterior a la fecha del registro de la correspondiente solicitud de destinación de exportación para consumo, por lo que la restitución del importe pagado será también en moneda nacional, teniendo el accionante derecho al reconocimiento de los intereses resarcitorios devengados desde la fecha de presentación del reclamo de repetición hasta la efectiva devolución (art. 811 C.A.).

Ahora bien, por Resolución Nº314/2004 del Ministerio de Economía, se establece que la tasa de interés en los supuestos de repetición de tributos, es del 0,50% mensual.

Una tasa de tan solo el 6% anual, groseramente inferior a la de plaza, e incluso a la de inflación promedio que surge del Indice de Precio al Consumidor que publica en su página web el INDEC, que actualmente ronda el 4% mensual, se convierte en una tasa negativa, que neutraliza la función resarcitoria de estos accesorios y causa un perjuicio económico injustificado al acreedor. Es por ello que deberá plantearse asimismo con la demanda la inconstitucionalidad de la mencionada Resolución por violación al derecho de propiedad (art. 17 de la C.N.), y solicitar que en su lugar se aplique la tasa de interés para uso de la justicia del B.C.R.A.

Así lo consideró la Cámara Federal de Apelaciones de Salta en autos “Alubia S.A. c/ AFIP-DGI s/ repetición”. Resulta valioso dicho fallo porque contra el mismo el Fisco nacional interpuso recurso extraordinario, el que fue declarado improcedente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJ 612/2013 (49-A) del 4/11/2014) por considerar que no lograr refutar todos y cada uno de los fundamentos de la decisión apelada, confirmando –por vía indirecta- la declaración de inconstitucionalidad efectuada por el tribunal a quo.

Situación de los productores agropecuarios

Si bien la gran mayoría de los productores agropecuarios no son sujetos pasivos del tributo de exportación, ellos resultan ser los principales perjudicados por el establecimiento de este tipo de derechos de exportación, en razón de la retrotraslación o traslación para atrás de la carga económica del tributo en cuestión que opera en la cadena de comercialización de las commodities.

Es decir, el exportador, por la lógica del mercado internacional, no puede trasladar el costo del tributo al comprador extranjero, y es por ello que proyecta la incidencia de la gabela al productor nacional.

Ante esta situación, los operadores del derecho nos vemos compelidos a ensayar alguna alternativa legal que permita a los productores, que hubieren realizado operaciones de compraventa de cereales o granos con un exportador durante el interregno de septiembre a diciembre de 2018 (período durante el cual rigió el Decreto 793/2018 sin respaldo legislativo válido), viabilizar un reclamo contra el Estado  Nacional por su accionar ilícito, consistente el mismo en el estableciendo de un tributo de exportación en forma ilegítima, cuya incidencia económica se vio repercutida sobre aquellos.

En este contexto, se podrá entablar una acción de daños y perjuicios u otro tipo de procedimiento ordinario contra el Estadio Nacional, tendiente a obtener un resarcimiento consistente en la diferencia positiva de valor resultante de la aplicación del Decreto 793/2018 y el que hubiere correspondido por aplicación de las normas preexistentes al dictado del mencionado Reglamento, por las ventas acreditadas y que se vieron alcanzadas por aquel.

A tales efectos será fundamental la colecta probatoria tendientes a acreditar la incidencia económica padecida por el productor, entre ellas una prueba pericial contable e informativas a Bolsas de Comercio y/o Cámara de Cereales que den cuenta de la modificación del precio de las commodities en forma concomitante con la fecha de entrada en vigencia del Decreto 793/2018.

En respaldo de esta tesitura, tenemos dos antecedentes judiciales promovidos por productores con motivo de la Resolución (Ministerio de Economía) 125/2007; concretamente nos referimos a las causas “Gallo Llorente”, y “Grobocopatel Hermanos SA”, ambos dictados por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en los cuales se hizo lugar al reclamado entablado.