Desde el punto de vista didáctico y de ubicación entre las ramas jurídicas, resulta habitual incluir a la propiedad industrial en el marco del derecho comercial. Así lo han hecho, tanto autores clásicos como contemporáneos. Agua ha corrido bajo los puentes desde que el célebre jurista español Joaquín Garrigues dijera  en 1978, al prologar la obra de Hermenegildo Baylos Corroza "Tratado de Derecho Industrial" que el derecho comercial era en ese entonces “el pariente rico y el derecho industrial el pariente pobre”. (1)

Actualmente el auge tecnológico y el auge de la propiedad industrial e intelectual han alcanzado un nivel de actividad inventiva y creativa sin precedentes en toda la anterior historia humana. Asistimos a la incorporación de la tecnología a todos los ámbitos de la vida cotidiana, de tal manera de que se sostiene que el 80% todos los científicos que han existido están vivos hoy.

El conocimiento se duplica cada tres o cuatro años, la información crece más rápido que la capacidad humana de procesarla.

En ese escenario crece constantemente el valor de la infraestructura “suave” (Marcas, patentes, información confidencial, etc.), por sobre la infraestructura “dura” (edificios, fábricas, etc.). La propiedad industrial e intelectual evoluciona constantemente y de manera permanente surgen nuevas creaciones y aspectos que requieren protección.

Vasos comunicantes.

Más allá de que resulta indudable que la mencionada creciente importancia de la propiedad industrial no ha hecho sino incrementar las diferencias entre ambas ramas jurídicas, los vasos comunicantes resultan innegables.

En ese sentido existe consenso respecto de que hoy el derecho comercial es básicamente el derecho de la empresa y de que  entre los elementos constitutivos de la empresa se encuentran los elementos o bienes inmateriales.

Éstos incluyen, por ejemplo, a las marcas de fábrica, el nombre comercial, los nombres de dominio, las patentes de invención, el software, el secreto comercial e industrial, los datos de prueba, etc.

Esos bienes inmateriales o intangibles objeto del derecho industrial son por lejos sus  activos más importantes.

Antecedentes de la Unificación

La sanción del  Código Civil y Comercial de la Nación, reconoce como antecedentes, en el ámbito de nuestro derecho, la posición de buena parte de la doctrina nacional que sostenía la necesidad de la unificación del derecho civil y comercial, en línea con lo que sucedió en el derecho comparado en los casos del derecho suizo (Código Único de las Obligaciones de 1911) y en Italia con el Código Civil y Comercial del año 1942.

No obstante que- como señala Vítolo - en nuestro país se establece una larga controversia sobre la oportunidad y método para encarar una obra de tal naturaleza (2)  y más allá de ciertos proyectos  de unificación que existieron, cabe mencionar el antecedente acaecido en 1987, donde un proyecto de unificación fue aprobado por ambas cámaras del Congreso de la Nación (ley 24.032) pero que fue posteriormente vetado por el Poder Ejecutivo (decreto 2719/91).

El  Código Civil y Comercial de la Nación (3)

La ley 26.994, norma que  aprobó  el Código Civil y Comercial de la Nación, derogó por disposición de su artículo cuarto - a partir de la fecha de su vigencia, el 1º de agosto de 2015- tanto el  Código Civil y como el Código Comercial que  se encontraban, hasta ese momento, vigentes. 

Sintéticamente describiremos los principales cambios que conlleva la vigencia del Código Civil y Comercial en la órbita del derecho comercial y de  nuestra materia.

¿Qué  alcance tiene la llamada unificación del derecho civil y comercial? 

En el mensaje de elevación al honorable Congreso de la Nación del proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (de julio de 2012), se señala -entre otros muchos conceptos- que  en tanto se trata de la unificación del derecho civil y comercial, se han adoptado decisiones para promover la seguridad jurídica en las transacciones mercantiles.

Teniendo cuenta que el  Código Civil y Comercial en su articulado prescinde de toda referencia al acto de comercio, al comerciante, y a lo comercial, podría pensarse que la llamada unificación significa o  implica la desaparición del régimen legal diferenciado aplicable a la actividad mercantil y  por ende la desaparición del derecho mercantil. Sin embargo teniendo en cuenta el artículo 320 del código y las disposiciones concordantes con dicho artículo,  cabe concluir  que subsiste un régimen diferenciado y un derecho comercial autónomo.

En el sistema del código de comercio derogado, lo que determinaba la aplicación o no del derecho comercial era el hecho de estar o no frente a un acto que el legislador determinaba como acto de comercio. Ahora ese concepto sido reemplazado por el de “actividad económica organizada”.

Cabe preguntarse entonces: ¿Se puede considerar que el derecho comercial mantiene su autonomía a pesar de la sanción del nuevo código y el referido propósito de la unificación?

La respuesta es afirmativa, porque más allá de la existencia de una normativa unificada  en materia de obligaciones y contratos, la unificación es una cuestión más terminológica que de fondo, dada la subsistencia del régimen especial antes descripto y la vigencia de toda la legislación mercantil que integraba, complementaba o se encontraba incorporada al Código Comercio.(Normativa que más adelante denominamos como “microsistemas” y que resulta de especial interés en el tema que estamos tratando).

En ese sentido el artículo 5º de la ley 26.994 establece:

ARTÍCULO 5º.- Las leyes que actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al CÓDIGO CIVIL o al CÓDIGO DE COMERCIO, excepto lo establecido en el artículo 3° de la presente ley, mantienen su vigencia como leyes que integran o complementan al CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN aprobado por el artículo 1° de la presente.

Avanzando en la cuestión cabe asimismo preguntarse: ¿cuál es ahora concretamente-luego de la sanción del código unificado- el contenido de la materia históricamente denominada como derecho comercial y que actualmente- con un sentido más amplio- podría denominarse como derecho económico empresarial? Entendemos que el contenido de la materia comercial a partir de la sanción del código unificado es susceptible de ser clasificado en tres diferentes items, a saber:

1) El estatuto del empresario:

Este primer ítem incluye las obligaciones especiales aplicables al empresario (o sea su estatuto) previstas en el artículo 320, obligaciones que se extienden a otros sujetos que sin llegar a ser empresarios realizan una actividad económica organizada. El régimen, reiteramos es obligatorio, salvo la excepción prevista por el volumen de giro.       

2) Los diversos regímenes especiales.

El Código Civil y Comercial prevé expresamente el hecho de que mantienen su vigencia las leyes anteriormente complementarias del derogado Código de Comercio. Esas son las leyes  de sociedades, de concursos, de  defensa de la competencia,  de derecho industrial, las que regulan la actividad de bancos, bolsa y seguros.

La doctrina ha denominado a estos regímenes como micro- sistemas, o sea leyes especiales que regulan la actividad económica privada que anteriormente se incorporaron al Código de Comercio ahora derogado como leyes complementarias y que  ante la sanción del Código Civil y Comercial continúan formando parte la materia. En este punto debe subrayarse que el  derecho comercial ha ido perdiendo su encuadre en el derecho privado como regla absoluta, para incorporar cada vez en mayor medida entre sus normas a normas de derecho público.

Ello se explica porque dado que el concepto de empresa se relaciona íntimamente con el concepto de mercado (o sea el ámbito donde los bienes y servicios que produce y presta la empresa son comercializados), dicho concepto de mercado ha quedado  incluido en el contenido del derecho comercial y de esa manera también quedan incluidas normativas de carácter público como la referida  ley de defensa la competencia (con su objetivo de tutelar el libre acceso y permanencia en el mercado) como asimismo las también mencionadas  normas que regulan actividades  económicas de interés público, como las atinentes a  bancos, seguros, bolsas, etc..     

3) Contratos del tipo general.

Son parte del derecho comercial los contratos previstos en el Código Civil y Comercial en el marco del tipo general de contratos, o sea aquellos celebrados entre empresas.

Esos contratos deben distinguirse de los restantes contratos, previstos en el código en el marco del tipo general de contrato de consumo, que son aquellos que se celebran entre un empresario, al que la ley de defensa del consumidor denomina proveedor, y en el cual  la otra parte es  un consumidor.

Son los primeros de dichos contratos- los celebrados prevalentemente entre empresas- el objeto de estudio del derecho comercial.

La propiedad industrial.

Teniendo en cuenta el panorama descripto, debemos profundizar la respuesta  al interrogante referido a  que  sucede en general con las leyes que anteriormente complementaban al Código de Comercio  derogado y específicamente  con las leyes de propiedad industrial , luego de la sanción del Código Civil y Comercial. 

Como ya señalamos expresamente más arriba, la ley de aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación  dispone en su artículo 5º:

ARTÍCULO 5º.- Las leyes que actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al CÓDIGO CIVIL o al CÓDIGO DE COMERCIO, excepto lo establecido en el artículo 3° de la presente ley, mantienen su vigencia como leyes que integran o complementan al CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN aprobado por el artículo 1° de la presente.

En consecuencia conforme lo establece el artículo 5º, antes mencionado, las leyes de contenido mercantil que  complementaban al Código de Comercio, incluidas las leyes referidas a derechos  de propiedad industrial, mantienen su vigencia como leyes que complementan al  Código Civil y Comercial.

Entre dichas normas  se encuentran la ley 22.362 de Marcas y  la 24.481 de Patentes.

Respecto de otras normas relacionadas que también mantienen su vigencia y son asimismo  de interés en relación a la propiedad industrial, podemos mencionar las  leyes   de Confidencialidad y de Defensa de la Competencia. (4)

Debe señalarse asimismo que el  Código Civil y Comercial incluye una serie de normas relativas a la propiedad industrial e intelectual.

Existen por ejemplo, en dicho código, normas referidas al derecho de imagen, a la comunidad  de bienes  matrimonial, al nombre de las personas jurídicas, a la publicidad comparativa y una serie de disposiciones que regulan cuestiones referidas a propiedad industrial e intelectual al legislar sobre tres contratos en particular: la franquicia, la concesión y el leasing. De estos temas nos ocuparemos con mayor detalle, en cuanto  al impacto en los mismos de la sanción  del Código Civil y Comercial, en un próximo artículo.

(1) Conforme Garrigues, Joaquín en Baylos Corroza, Hermenegildo.: "Tratado de Derecho Industrial". Editorial Civitas. Madrid .1978. Págs. 9 a 15.

(2) Vítolo, Daniel Roque: “Manual de Derecho Comercial” Editorial  Estudio, Bs. As. 2017. Pág. 92.

(3) Seguimos en algunos aspectos en el tema del derecho comercial y la unificación a  Araya, Miguel Carlos. "El contenido del derecho comercial a partir del Código Civil y Comercial” La Ley, 20 de abril de 2015,  y a Eduardo M. Favier Dubois (h) “La “autonomía” y los contenidos del Derecho Comercial a partir del Código unificado”. La Ley, 2 de Febrero de 2015 y a Daniel Roque Vítolo, “Manual de Derecho Comercial” Editorial  Estudio, Bs. As. 2017.

(4) Nos hemos ocupado “in extenso” de las patentes de invención, las marcas, la ley de defensa de la competencia, la información confidencial, la ley de confidencialidad, etc. en nuestras obras: Derecho de Patentes: Aislamiento o Armonización (con C. Mitelman) Editorial Ad-Hoc.1994, El Derecho de Propiedad del Inventor. Editorial Ad-Hoc.1995, Marcas y Patentes en el GATT. Régimen Legal (con C. Mitelman). Editorial Abeledo-Perrot.1997, Patentes de Invención. Introducción al estudio de su régimen legal. Editorial Ad-Hoc.1998, Derecho Económico Empresarial (con C. Mitelman). Editorial Errepar.2000,  Código De Comercio Comentado. Co-autor del Tomo 6 (Propiedad Industrial). Ed. Hammurabi.2006, Protección Jurídica de la Información Confidencial y de los Datos Científicos (con C. Mitelman).Lexis Nexis. 2007, Derecho de Marcas (con C. Mitelman). Tratado de Derecho Federal y Leyes Especiales. La Ley. 2013.  Tomo III Derecho de Marcas Páginas 525 a 698.