Por Alfredo M. O´Farrell y Miguel Del Pino
Marval O'Farrell & Mairal

Se ofreció en el marco de una denuncia iniciada ante la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.

El 22 de mayo de 2013 el Secretario de Comercio Interior (el “Secretario”) dictó la Resolución N° 49 (la “Resolución”), aceptando un compromiso en los términos del artículo 36 de la Ley N° 25.156 de Defensa de la Competencia (la “LDC”).

Dicho compromiso se ofreció en el marco de una denuncia iniciada por ante la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (la “Comisión”) por parte de Compañía Industrial Cervecera S.A. (“CICSA” o la “Denunciante”) en contra de Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A y G. (“CMQ” o la “Denunciada”).

Antecedentes

El 2 de diciembre de 2011 CICSA presentó una denuncia ante la Comisión en contra de CMQ, por presunta infracción a la LDC, alegando que esta última, de forma unilateral e intempestiva, habría decidido alterar el sistema de libre intercambiabilidad de envases genéricos retornables de 970 cm3, mediante el lanzamiento del nuevo envase propietario de un litro, con el objetivo de remplazar el envase genérico. Este nuevo envase, al momento de la denuncia, ya había sido comercializado en algunas localidades de las provincias de Formosa, Corrientes y Chaco.

Para explicar el efecto negativo de esta práctica en la competencia, la Denunciante manifestó que en la República Argentina la cerveza se comercializa al público a través de dos grandes canales de venta que suelen ser denominados “on premise” (bares, cervecerías y restaurantes) y “off premise” (que incluye supermercados, autoservicios, kioskos y almacenes). La comercialización “off premise” concentraba alrededor del 86% del total de la cerveza vendida en la Argentina, y la participación de los envases retornables en dicho canal era del 86,5%. De todo lo expuesto, la Denunciante concluyó que en la Argentina el segmento preponderante de las ventas de la industria cervecera es el que se comercializa en envases de vidrio retornables en el canal “off premise”, que equivale a un 74,8% del total de la cerveza comercializada en la Argentina.

La Denunciante continuó diciendo que el carácter genérico e intercambiable de las botellas retornables de 970 cm3 que se utilizan en la Argentina tiene una implicancia muy importante en la estructura de la competencia entre las empresas cerveceras, debido a que la mayoría de los consumidores de cerveza poseen cierto número de envases vacíos que, en los puntos de venta, pueden ser libremente canjeados por otros envases conteniendo el producto; es decir, en tanto que los envases sean genéricos, el consumidor puede entregar cualquier envase genérico a fin de adquirir cerveza de cualquiera de las marcas comercializadas en dicho envase.

En virtud de lo anterior, la Denunciante entendió que la competencia en este mercado se iba a ver afectada si las principales marcas de cerveza utilizaran envases retornables diferenciados de uso exclusivo (“envases propietarios”), que sólo pudieran ser canjeados por botellas de cerveza de la misma marca, toda vez que el consumidor que posea un envase propietario de cierta marca sólo podría canjearlo por botellas de cerveza de esa marca, o en su defecto, tendría que comprar botellas no retornables o pagar un costo adicional por adquirir una botella de cerveza retornable. Todo lo antedicho, sumado al elevado porcentaje de participación de mercado de CMQ (74% en 2010), motivó la denuncia.

Finalmente, la Denunciante entendió que, a raíz de la conducta denunciada, se podrían generar las siguientes situaciones i) generación de costos antes inexistentes, fundados en la necesidad de extremar las medidas de control, por parte de CICSA y el resto de la competencia, tendientes a evitar que su producto sea envasado en las nuevas botellas de CMQ, ii) generación de costos antes inexistentes en los puntos de venta, fundados en la necesidad de separar los envases genéricos de los envases propietarios, y el iii) desincentivo al consumo y comercialización de los productos de CICSA y de la competencia, atento las consecuencias antes mencionadas.

Compromiso del artículo 36 de la LDC

En el marco de la denuncia, con fecha 26 de diciembre de 2012, CMQ y CICSA ofrecieron un compromiso en los términos del artículo 36 de la LDC, por el cual la presunta conducta anticompetitiva se volvería abstracta, y que consistía en que: i) hasta el 31 de marzo de 2013, CICSA implementará la botella exclusiva CICSA en las provincias o localidades en las que CMQ ya haya implantado su botella exclusiva CMQ; ii) hasta el 31 de marzo de 2013, CMQ no iniciará la implantación de su botella exclusiva en ninguna otra provincia o localidad adicional; iii) luego del 31 de marzo de 2013, si cualquiera de las partes decidiese introducir su nueva botella exclusiva en otra provincia o localidad, deberá comunicar a la otra con un plazo determinado de antelación; por último; las partes iv) se comprometieron a no imponer costos a los consumidores para el intercambio de envases, y a educar a los puntos de venta para evitar cualquier clase de confusión.

Conclusión

La presentación de un compromiso en el marco de una denuncia importa una opción valiosa a tener en cuenta a la hora de afrontar esta clase de procedimientos ante la Comisión, entre otras cosas porque ayuda a reducir los tiempos del procedimiento. Asimismo, la celebración de un compromiso bajo ningún concepto puede ser interpretada como un reconocimiento de los hechos denunciados. Es decir, presentar un compromiso es un trámite que depende de la voluntad del mismo investigado que, de no concretarse, no produce más consecuencias jurídicas que la normal continuación del proceso. Finalmente, la suscripción de compromisos en la práctica se ha vuelto una herramienta muy utilizada, y ha sido aceptada en numerosas oportunidades por la Comisión (Expte N° S01:0266963/2003, Dictamen N° 473; Expte N° S01:0179868/2002, Dictamen N° 447; Expte N° 064-010050/2001, Dictamen N° 372; Expte N° 064-011479/1999, Dictamen N° 417).

Artículo Publicado en Marval News # 132 - 30 de Septiembre de 2013.