Vacíos legales en la Ley de Ética Pública y el Código Aduanero Por Daniel Zarucki* La Ley 25.188, conocida también como “Ley de ética en el ejercicio de la función pública”, promulgada el 29/11/99 y reglamentada por el Decreto 164/99 (B.O. 7-1-00), pretendió regular los deberes, prohibiciones e incompatibilidades que alcanzan a todas las personas (empleados y funcionarios políticos) que se desempeñen en cargos de elección popular o designación directa en cualquiera de los poderes del Estado. Con su aprobación se procuró revertir la imagen negativa radicada en la ciudadanía sobre la eficacia en el control de los intereses del Estado. El propósito del presente, surge a raíz de la reciente aparición de la Resolución General AFIP 3628/14 regulatoria de las destinaciones tramitadas por el régimen “PART” y que consagra la posibilidad por parte del Servicio Aduanero de confeccionar (la norma utiliza el vocablo “registrar”) dichas destinaciones, con razones “fundadas” con prescindencia de la intervención del Despachante de Aduana en aquellas situaciones donde dicha intervención es obligatoria, despertando fuertes cuestionamientos por considerarse dichos procederes contrarios a la Ley de Ética Publica 25.188. La ley define a la función pública como”toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos” (art.1ero), imponiendo a los obligados una serie de deberes éticos y morales en relación al ejercicio de tal actividad. En línea con lo mencionado, la norma en análisis establece entre las incompatibilidades a las que están sometidos los sujetos comprendidos, las de “dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar, o, de cualquier otra forma, prestar servicios a quien gestione o tenga una concesión o sea proveedor del Estado, orealice actividades reguladas por éste, siempre que el cargo público desempeñado tenga competencia funcional directa, respecto de la contratación, obtención, gestión o control de tales concesiones, beneficios o actividades” (art 13 inc. a). Cuando los actos emitidos por los sujetos del artículo 1ero se encuentren alcanzados por alguna incompatibilidad la consecuencia será la nulidad absoluta de los mismos, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe” (art. 17). Como puede apreciarse, lo prescripto en el mencionado artículo 13 inc. a) posee una formulación lo suficientemente amplia como para abarcar la veda de situaciones en las que hubiera conflictos de intereses, como la producida por la vinculación entre operadores de comercio exterior y el servicio aduanero en virtud de lazos de parentesco por consanguinidad o afinidad, pese a no estar expresamente previstas. Ello surge de la armónica interpretación entre el artículo antes citado y lo descripto en el art. 2 inciso i) de la misma norma, reenviando éste último a lo dispuesto en los arts. 17 ap.1 y ap. 2 y art. 30 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, referido a las recusaciones y excusaciones por vínculos de parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad con alguna de sus partes. Ahora bien, en materia de control del tráfico internacional de mercaderías la vinculación de la Ley de Ética Pública con el Código Aduanero Argentino reviste especial importancia: En nuestro Código Aduanero, lo relacionado a la ética pública y sus incompatibilidades, encuentra un genérico tratamiento en los artículos 41º, 58º, 76º y 109º los cuales enumeran los impedimentos e incompatibilidades para desempeñarse como despachantes de aduana, agentes de transporte aduanero, apoderados generales y dependientes de los auxiliares del comercio y del servicio aduanero y otros sujetos, respectivamente. Particularmente, en cuanto a las incompatibilidades previstas para tales desempeños el legislador ha dado un tratamiento puntual pero somero en los incisos 11 y 12 de los tres primeros artículos citados, como se detalla a continuación: “11°) ser o haber sido agente aduanero, hasta después de UN (1) año de haber cesado como tal; 12°) haber sido exonerado como agente de la administración pública nacional, provincial o municipal, hasta que se produjere su rehabilitación”. En cuanto al artículo restante, se opta por una regulación genérica, bajo la fórmula “quedarán sujetos a los requisitos y formalidades que estableciere la Administración Nacional de Aduanas”(Actual Dirección General de Aduanas, en el marco de la Administración Federal de Ingresos Públicos- AFIP). Mención aparte merece el análisis referente a los “requisitos, incompatibilidades e inhabilitaciones de las autoridades”, conforme lo prescribe el art. 5to. del Decreto. 618/97, determinante de la organización y competencia de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), que taxativamente detalla: “Art. 5º: El Administrador Federal, los Directores Generales y los Subdirectores Generales no podrán ejercer otro cargo público con excepción de la docencia y regirán para ellos las incompatibilidades establecidas para el personal del organismo. No podrán desempeñar dichas funciones: a) Los inhabilitados para ejercer cargos públicos, hasta DIEZ (10) años después de cumplida la condena; b) quienes no puedan ejercer el comercio; c) Los fallidos condenados por la Justicia penal por quiebra fraudulenta, ilimitadamente; d) Los fallidos hasta CINCO (5) años después de su rehabilitación; e) Los directores o administradores de asociaciones o sociedades declaradas en quiebra, condenados por la Justicia penal por su conducta fraudulenta, ilimitadamente. Los directores o administradores de asociaciones o sociedades declaradas en quiebra hasta CINCO (5) años después de su rehabilitación”. “Sin perjuicio de los requisitos, incompatibilidades e inhabilitaciones previstos en el Código Penal, en el Régimen Jurídico Básico de la Función Pública, en otras leyes y en el Código Aduanero, no podrán ser designados ni aceptar nombramiento alguno en la AFIP: 1. Quienes hubieren sido condenados por algún delito tributario o aduanero o por la infracción de contrabando menor; 2. Quienes hubieren sido socios ilimitadamente responsables, directores o administradores de cualquier sociedad o asociación, cuando la sociedad o la asociación de que se tratare hubiera sido condenada por cualquiera de los ilícitos previstos en el punto precedente. Se exceptúa de esta inhabilitación a quienes probaren haber sido ajenos al acto o haberse opuesto a su realización; 3. Quienes se encontraren procesados judicialmente o sumariados por cualquiera de los ilícitos previstos en el punto 1, hasta tanto no fueren sobreseídos definitivamente o absueltos por sentencia o resolución firme. Quedan también comprendidos aquellos que integran o integraron, en el supuesto previsto en el punto precedente, una sociedad una asociación procesada o sumariada. Quienes desempeñen cargos de cualquier categoría, rentados o no, en la AFIP no podrán ocupar cargos o mantener relaciones de cualquier naturaleza o de asesoramiento con firmas exportadoras o importadoras o con despachantes de aduana.” Si bien este último párrafo es concreto, cabe señalar que solo alude a los despachantes de aduana y a los importadores, dejando fuera al resto de los sujetos involucrados en el comercio internacional. Sabido es, que en la dinámica de nuestro comercio exterior actual, existen agentes de transporte de gran envergadura que poseen en su planta permanente despachantes de aduana que laboran en relación de dependencia y que confeccionan todo tipo de destinaciones aduaneras para dicha firma, por lo que dicha manda podría ser burlada en forma sencilla con el mero trámite de designar a un apoderado hijo de algún funcionario aduanero, a tales fines, aun sin funciones visibles pero que a priori le garantizara fluidos contactos en el Organismo. En relación a la omisión de los otros sujetos involucrados en el comercio internacional, debido a la formulación genérica de dicho precepto, puede entenderse que incluiría también a todos aquellos que no revistan la calidad de despachantes de aduana ni de importadores, como por ejemplo los autorizados por la Resolución General AFIP 333/99 y sus modificatorias. Esta omisión, posibilitaría la aparición de situaciones de conflicto de intereses o de su mera apariencia, que incidirían negativamente en la función de control sobre el tráfico internacional de las mercaderías que debe ejercer el servicio aduanero, con absoluta igualdad de trato e imparcialidad a todos los actores intervinientes. En tal sentido, queda demostrado que en materia de control de las destinaciones de importación y exportación que formalizan gestores puede suceder que existan vínculos familiares entre operadores de comercio exterior en sentido lato y funcionarios de la AFIP-DGA. Resulta por lo menos preocupante que ello se permita y que despachantes de aduana o sujetos que sin ser despachantes realicen en nombre de terceros ante el servicio aduanero trámites y diligencias relativos a la importación, la exportación y demás operaciones aduaneras, o con otros sujetos que sin perder su entidad privada colaboran con el servicio aduanero. Preocupante porque la actuación de estos sujetos, que legítimamente lucran con la colaboración al Estado, al tener esos vínculos familiares pueden crear conflictos de intereses, teniendo en cuenta, además de las suposiciones expuestas, los antecedentes relacionados con despachos de aduana gestionados por sujetos allegados a funcionarios públicos y los supuestos ilícitos derivados de esas gestiones (millones de dólares de mercancías importadas con carácter de donación que aun hoy se ignoraría el destino dado) comunicados en sede administrativa y que fueron génesis de la Instrucción Nº 4/2009 (DI ADBA) por la cual se impidió que determinados funcionarios continuaran actuando como gestores aduaneros. Como podrá apreciarse, en nuestro país las normas que regulan la ética en el ejercicio de la función pública no contemplan la posibilidad de que funcionarios de la AFIP-DGA puedan tomar conocimiento de la existencia de familiares que actúan como representantes de importadores o exportadores y formalizan declaraciones juradas destinadas al pago de tributos aduaneros, sin comunicarlo a la Dirección General para que determine si las gestiones de sus familiares constituyen un conflicto de intereses con el desempeño de las funciones oficiales. La situación reviste especial importancia si se tiene en cuenta que desde no hace mucho tiempo (más precisamente a partir de lo dispuesto en la Nota Externa DGA Nº 37/09 y la Instrucción General DGA Nº 37/13), una gran cantidad de funcionarios de la AFIP-DGA colaboran para clasificar a los despachantes de aduana en categorías de riesgo. Aquellos despachantes que son considerados por los funcionarios con un bajo riesgo de cometer ilícitos o errores obtienen una enorme cantidad de beneficios en la gestión aduanera, beneficios que son muy apreciados por los importadores y exportadores ya que le brindan celeridad en los procedimientos y, por ende, economía en los libramientos. Además, la calificación que pudiera darse a los despachantes se vislumbra subjetiva, por cuanto los despachantes tienen estrictas regulaciones de conducta en el Código Aduanero y pueden ser sancionados con la suspensión o expulsión del registro. Esta subjetiva clasificación puede llevar a pensar que los vínculos familiares podrían ser sopesados. Y lo que es más grave aún, es que las normas aludidas, ni siquiera están consagradas legislativamente, a contramano del propio Código Aduanero, siéndolas las mismas, resolutivas solo para los funcionarios del Organismo, pues no poseen el rango normativo que les daría una Resolución General Actualmente, la Subdirección General de Técnico Legal Aduanero (vinculada íntimamente con otras áreas de la AFIP destinadas al tratamiento de normas y procedimientos aduaneros) junto con las Subdirecciones de Operaciones Aduaneras del Interior y de Operaciones Aduaneras Metropolitanas y demás áreas dependientes de la DGA, brindan la información necesaria para la confección de criterios de selectividad en el control aduanero y para la definición de los perfiles de riesgo de los despachantes de aduana. Puede apreciarse aquí la posibilidad de que funcionarios, que deben aportar información relacionada con los despachantes para categorizarlos según la confiabilidad que ellos creen merecen, o funcionarios que trabajan íntimamente ligados con aquellos que aporten esa información, tengan familiares muy cercanos que actúen como despachantes de aduana, apoderados de despachantes de aduana, dependientes de despachantes de aduana o como sujetos comprendidos en la RG AFIP Nº 333. Las distintas consideraciones aquí vertidas, tienen también fundamento en el derecho constitucional al trabajo y la protección que el trabajo tiene, conforme las leyes que reglamentan su ejercicio, especialmente para asegurar condiciones dignas y equitativas de labor. Así también, en que la Nación no admite prerrogativas pues todos somos iguales ante la ley. * Abogado (UBA) Despachante de Aduana Docente en Fundación ICBC Titular de Zarucki & Asociados