El amplio derecho a la información.

Una reciente decisión de un tribunal de Gé-nova (Italia) vuelve a poner sobre la mesa u-na cuestión clásica del derecho societario: ¿hasta dónde llega el derecho del socio a co-nocer la documentación de la sociedad? ¿Ese derecho es absoluto o tiene límites cuando entra en conflicto con otros intereses igual-mente dignos de tutela? 1

La respuesta parece sencilla. En toda socie-dad, especialmente cuando algunos socios no participan en la administración y no exis-te un órgano de fiscalización, el acceso a la información constituye una garantía indis-pensable para controlar la actuación de los administradores y proteger la inversión reali-zada.

Sin información suficiente, el derecho de control se convierte en una mera declaración retórica.

Precisamente por ello, el Código Civil Italia-no dispone que “los socios que no participan de la administración tienen derecho a recibir de los administradores información sobre el desarrollo de los negocios sociales y a con-sultar, aun por medio de profesionales de su confianza, los libros sociales y los documen-tos relativos a la administración” 2.

Nuestra Ley General de Sociedades recono-ce también el derecho de información del so-cio. Por eso dispone que los socios pueden e-xaminar los libros y papeles sociales y reca-bar de los administradores los informes que estimen pertinentes, aunque establece un ré-gimen diferenciado para las sociedades que cuentan con órganos permanentes de fiscali-zación.

Dice la LGS: “Los socios pueden examinar los libros y papeles sociales y recabar del ad-ministrador los informes que estimen perti-nentes […]”.

Nuestra técnica legislativa es distinta de la i-taliana, pero la finalidad es exactamente la misma: garantizar que quien ha invertido en una sociedad pueda ejercer un control efecti-vo sobre la gestión.

La amplitud de estas disposiciones no deja lugar a dudas. El socio que no administra tie-ne derecho a solicitar información sobre la marcha de los negocios sociales y a exami-nar los libros y documentos relativos a la ad-ministración. No necesita justificar previa-mente un interés particular. El control forma parte de su propia condición de socio.

Un pedido peculiar.

La sentencia del Tribunal de Génova que co-mentamos hoy comienza precisamente re-cordando ese principio. El derecho de infor-mación constituye una manifestación del po-der individual de control reconocido al so-cio y su ejercicio sólo encuentra como lími-tes generales la buena fe y la corrección.

Hasta aquí, nada novedoso.

Sin embargo, el caso sometido a decisión presentaba una particularidad que modifica-ba sustancialmente el análisis.

El socio minoritario pidió acceder a una va-luación (“assessment”) mencionada en el ac-ta de una asamblea como fundamento para una importante depreciación de algunos acti-vos sociales.

La sociedad se negó a exhibirla alegando que entre ella y ese mismo socio existía una controversia paralela de considerable magni-tud económica. Según sostuvo, el socio ha-bía intervenido años antes como consultor en un proyecto empresarial que terminó ocasio-nando pérdidas millonarias, circunstancia que había dado lugar a negociaciones preju-diciales y al anuncio de futuras acciones ju-diciales de responsabilidad.

El Tribunal consideró verosímil que el inte-rés del socio en obtener aquella documenta-ción estuviera más relacionado con ese litigio que con el ejercicio de sus derechos so-ciales.

Por eso, negó al socio el acceso a esos docu-mentos.

Conviene advertir, sin embargo, que la sen-tencia no afirma que la mera existencia de un conflicto de intereses haga desaparecer el derecho de información. Una conclusión se-mejante sería difícilmente compatible con la propia finalidad protectora de la ley.

Lo que el Tribunal sostiene es algo mucho más matizado: cuando existe una situación objetiva de enfrentamiento entre el socio y la sociedad, el juez debe ponderar también o-tros intereses igualmente legítimos, como la confidencialidad de determinada informa-ción empresarial y el riesgo de que el dere-cho de información sea utilizado con una fi-nalidad distinta de aquella para la cual fue concebido.

Esta precisión merece destacarse porque des-plaza el centro del debate. El problema deja de ser el derecho a la información en sí mis-mo para pasar a ser la finalidad con la que el derecho es ejercido.

Un punto discutible.

No obstante, un aspecto discutible de la de-cisión apareció cuando el Tribunal examinó la existencia misma del documento cuya ex hibición se pretendía.

El acta de la asamblea afirmaba expresamen-te que “se había llevado adelante una valua-ción (“era stato condotto un assessment”) y agregaba que “questo studio” había puesto de manifiesto la necesidad de practicar una depreciación cercana al ochenta y cinco por ciento del valor contable de determinados bienes. Pese a ello, el Tribunal concluyó que “no existían elementos suficientes para tener por acreditada la existencia de un documento específico con ese contenido”.

Este razonamiento suscita algunas dudas.

Es perfectamente posible que nunca haya e-xistido un informe formalmente denomina-do assessment (que fue lo que el socio pi-dió), con portada, fecha y firma. Pero resulta mucho más difícil imaginar que una reduc-ción patrimonial de semejante magnitud ha-ya podido adoptarse sin estudios técnicos, cálculos económicos, papeles de trabajo, co-rreos electrónicos, informes de especialistas u otra documentación preparatoria.

La cuestión, por lo tanto, quizás no consistía tanto en determinar si existía “el” documen-to solicitado, cuanto en establecer si existía documentación que hubiera servido de fun-damento a una decisión de semejante tras-cendencia económica.

La diferencia no es meramente terminológi-ca. El derecho de información permite ac-ceder a los documentos existentes; natural-mente no obliga a la sociedad a crear un do-cumento que nunca elaboró.

Pero tampoco parecería suficiente la simple afirmación de que un determinado informe no existía cuando los propios actos societa-rios permitían inferir razonablemente que al-guna base documental necesariamente debió existir.

Una reflexión compartida.

Tanto en Italia como la Argentina, el dere-cho de información constituye mucho más que una facultad procesal. Es una manifes-tación del principio de transparencia que ins-pira el moderno gobierno corporativo y un presupuesto indispensable para el ejercicio responsable de los restantes derechos del so-cio.

Pero precisamente porque se trata de un de-recho, también encuentra límites.

Ningún derecho subjetivo existe para ser e-jercido con una finalidad distinta de aquella que justificó su reconocimiento. El abuso del derecho constituye uno de los principios ge-nerales más antiguos y más fecundos del de-recho privado contemporáneo.

El Código Civil y Comercial argentino lo consagra expresamente al prohibir el ejerci-cio abusivo de los derechos cuando excede los límites impuestos por la buena fe, la mo-ral o las buenas costumbres.

Desde esta perspectiva, la sentencia de Gé-nova trasciende ampliamente el caso con-creto.

No trata solamente del acceso a un docu-mento societario. Invita a reflexionar sobre una cuestión mucho más profunda: la necesi-dad de distinguir entre el ejercicio funcional de un derecho y su utilización como instru-mento para obtener ventajas ajenas a la fina-lidad que la ley tuvo en mira al reconocerlo.

Por eso, el juez genovés explicó que “el al-cance del poder inquisitivo del socio que no participa de la gestión social tiene como ob-jeto los documentos e informaciones de los que el órgano de administración dispone pa-ra una gestión correcta de la sociedad, sin que se encuentre en la norma ninguna limita-ción, salvo que el ejercicio de ese derecho debe sujetarse al respeto de los principios de buena fe y corrección; de lo que se despren-de que deben reconocerse limitaciones al contenido de ese poder del socio en las hipó-tesis de las cuales se desprendan exigencias de reserva que encuentren fundamento, por ejemplo, en actividades en competencia del socio, en la existencia de posiciones contra-puestas entre la sociedad y el socio o en la necesidad de tutelar secretos industriales”.

La transparencia constituye uno de los pila-res del derecho societario contemporáneo. Pero tampoco la transparencia puede convertirse en un mecanismo de agresión contra la propia sociedad.

El verdadero desafío consiste en preservar simultáneamente dos valores igualmente im-portantes: el derecho del socio a controlar la gestión y el derecho de la empresa a proteger aquella información cuya utilización abusiva podría perjudicarla.

Como ocurre tantas veces en el derecho, el punto de equilibrio no lo proporciona una re-gla rígida sino un principio. Ese principio continúa siendo, hoy como hace siglos, la buena fe.

El Filosofito, que nos lee en borrador, frente a la cita textual de la sentencia italiana re-producida más arriba, se pregunta cómo es posible que el vicio judicial de escribir con-fusamente no reconozca fronteras.