El mes pasado, la Dra. Laura Monti emitió un dictamen en el marco del expediente caratulado “Farmacity S.A. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires y otro s/ pretensión anulatoria – recurso de inaplicabilidad de ley” (Expediente Nº 118/2017/RH1), por el que recomendó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación —en adelante, la “CSJN”— hacer lugar al recurso de queja interpuesto por la actora contra la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires —en adelante, la “SCBA”— que había rechazado el recurso extraordinario federal, revocar el fallo y hacer lugar a su pretensión.

El caso

A través de la demanda incoada, Farmacity solicitó la declaración de nulidad de los actos de autoridades locales que habían dispuesto (i) denegar la solicitud de la empresa para habilitar una farmacia en la localidad de Pilar; y (ii) denegar el pedido genérico que había efectuado para operar en el ámbito provincial. En ese marco, planteó la inconstitucionalidad de los arts. 3º y 14 de la Ley Nº 10.606 de la Provincia de Buenos Aires.

Cabe aclarar que el art. 14 de la Ley Nº 10.606 establece que solamente se autorizará la instalación de farmacias cuando sus titulares seanfarmacéuticos, sociedades integradas totalmente por farmacéuticos, Sociedades en Comandita Simple formadas por farmacéuticos y no farmacéuticos (siempre que éstos últimos actuaran como socios comanditarios), hospitales públicos, o bien obras sociales, entidades mutualistas y/o gremiales que cumplan determinadas pautas.

Por su parte, el art. 3º de la Ley establece limitaciones a la instalación de farmacias en el territorio provincialsegún (i) la distancia lineal entre ellas y (ii) la cantidad de habitantes de cada localidad.

Tanto la jueza de primera instancia como la Cámara de Apelaciones rechazaron la pretensión, interpretando básicamente que la Ley Nº 10.606 fue dictada por la Provincia de Buenos Aires en ejercicio del poder de policía que las provincias conservaron por imperio del art. 121 de la Constitución Nacional.

La resolución de la SCBA

Interpuesto el recurso de inaplicabilidad de ley, la SCBA confirmó los pronunciamientos de las instancias anteriores, recurriendo a los siguientes argumentos:

 - Interpretó que la enumeración del art. 14 de la Ley Nº 10.606 es taxativa, por lo que únicamente los sujetos allí mencionados se encuentran autorizados para ser titulares de establecimientos farmacéuticos;

 - Entendió que el art. 13 del DNU Nº 2284/91 de Desregulación Económica —que establece que cualquier persona puede ser propietaria de farmacias, sin restricciones de localización— no es aplicable al caso, por las razones que siguen: (i) el art. 119 del mismo Decreto invitó a las provincias a adherir a sus preceptos (por lo que habría reconocido la competencia local para regular sobre el punto); y(ii) si bien el gobernador había resuelto adherir al régimen de desregulación, ello no implicaba la derogación sin más del art. 14 de la Ley Nº 10.606, dado que el propio decreto provincialrefería a la adaptación del ordenamiento local a tal régimen, la cual no se había concretado.

 - Manifestó que el art. 14 es una regulación que integra el poder de policía reservado a las provincias, y no una delimitación de la capacidad de las personas jurídicas. En tal sentido, sostuvo que la Ley Nº 10.606 se adentra en lo que llama la “propiedad” de las farmacias en el entendimiento de que así fija una determinada modalidad de ejercicio profesional.

 - Con respecto a la razonabilidad de la norma en cuestión, sostuvo que existen fines públicos de gran relevancia que justifican la intención del legislador provincial de regular la actividad farmacéutica, y que la decisión de aquél de confiar su ejercicio únicamente a profesionales debidamente habilitados es razonable porque permite facilitar la individualización de las personas físicas que organizan la actividad.

 - Entendió que la distinción efectuada por el art. 14 no vulnera el principio de igualdad protegido por el art. 16 de la Constitución Nacional porque existen razones objetivas que justifican un tratamiento diferenciado para sociedades anónimas, en las que se desconoce la identidad de los socios.

 - Por último, entendió que devenía inoficioso expedirse sobre las críticas dirigidas contra el art. 3º de la Ley Nº 10.606.

El dictamen de la Procuración General

A continuación, en el marco del recurso de queja interpuesto por la actora a raíz del rechazo por parte de la SCBA del recurso extraordinario federal que había sido impetrado, la Dra. Monti emitió su dictamen.

Conforme fuera anticipado, y contrariamente a las tres instancias locales, señaló que en su opinión corresponde declarar la nulidad de los actos impugnados y hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 14 de la Ley Nº 10.606.

A su entender, dicha norma no representa una mera expresión del poder de policía local respecto del ejercicio de profesiones liberales ni del control de la matrícula profesional, sino una verdadera regulación de derecho común en punto ala capacidad de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones.

En consecuencia, dado que las provincias han delegado en el Gobierno Federal la facultad exclusiva de dictar la legislación de fondo, se habría configurado una intromisión por parte de la legislatura provincial en las atribuciones del Congreso, puntualmente en aquélla contenida en el art. 75 inc. 12 de la Carta Magna.

En tal sentido, destacó que el art. 13 del DNU Nº 2284/91 —ratificado por la Ley Nº 24.307—fue dictado por el legislador nacional en virtud de las atribuciones exclusivas que le confirió el constituyente, por lo que la falta de adecuación de las regulaciones locales no es óbice para su vigencia y plena operatividad en todo el país.

Por último, con respecto al planteo de inconstitucionalidad del art. 3º de la Ley Nº 10.606, sugirió se devuelvan las actuaciones a la justicia local para que trate en forma expresa la cuestión.

La situación actual del conflicto y lo que se viene

La tramitación del juicio reseñado no ha transcurrido sin sobresaltos.

Con carácter previo a la emisión del dictamen, en noviembre de 2017, se presentó en la legislatura provincial un proyecto de ley que tiene por finalidad precisar el carácter taxativo de la enumeración contenida en el art. 14 de la Ley Nº 10.606. El proyecto fue aprobado por la Cámara de Diputados a fines de abril y aún no ha sido tratado por la Cámara de Senadores.

Asimismo, la interposición del recurso de queja por parte de Farmacity motivó una convocatoria por parte de farmacéuticos bonaerenses para realizar un abrazo simbólico al Palacio de Tribunales en rechazo a un eventual fallo favorable a los intereses de la empresa. El Colegio de Farmacéuticos de la Provincia también manifestó públicamente su posición a favor de la constitucionalidad de la norma.

Ahora es el turno de la CSJN para expedirse sobre el conflicto traído a su estudio. Dado que los Dres. Rosenkrantz y Rosattise han excusado de intervenir en la causa, la decisión quedaría en manos de los Dres. Lorenzetti, Maqueda y Highton de Nolasco.

Los Dres. Maqueda y Highton de Nolasco han tenido oportunidad de expedirse sobre la constitucionalidad del art. 14 de la Ley Nº 10.606 en otro caso en el que la norma había sido puesta en tela de juicio —“Diócesis de San Martín de la Iglesia Católica Apostólica Romana c/ Provincia de Buenos Aires” (Fallos 333:1279)—: mientras el primero de ellos consideró al precepto inconstitucional, la magistrada votó en disidencia por el rechazo de la demanda, por entender que no había caso en los términos del art. 116 de la Constitución Nacional.

En concreto, entonces, solamente uno de los tres ministros que suscribiría el eventual fallo en el caso de Farmacity ha expuesto con anterioridad su criterio, en sentido contrario a los intereses de la Provincia.

Si bien el dictamen reseñado no resulta vinculante para la CSJN, y el eventual fallo que ésta dicte solamente tendrá efectos inter partes, se trata de un antecedente alentador para las sociedades anónimas y otros esquemas societarios distintos del habilitado por la Ley Nº 10.606 que explotan establecimientos farmacéuticos y que pretenden desembarcar en el ámbito bonaerense.