Responsabilidad de los Directores de SA en tiempos de Covid-19: ¿corresponde modificar su régimen?
Por Ernesto Eduardo Martorell
​Kabas & Martorell

A esta altura de la evolución de lo que el Codificador Vélez Sársfield definiera como “peste”[1], y los mandatarios autoritarios como “nueva realidad” (?) o “nueva modernidad” (?), resulta fuera de discusión el altísimo impacto negativo del “coronavirus” en el mundo.

 

En los hechos, cuanto menos desde la perspectiva del Derecho de los Negocios, basta con remitirse al informe de la Comisión Económica para América Latina y Caribe (CEPAL), y su pronóstico de cierre definitivo de gran parte de las Empresas que allí operan y de la afectación severa del 20% de las restantes, porque es un claro indicativo de lo que he destacado anteriormente.

 

En la Argentina, si nos remitimos a las “TELCOS”, tomando como “caso testigo” a TELECOM, que es una Firma con presencia internacional, aquí su “portfolio” se integra con 29 millones de clientes a los que les brinda 3 tipos de prestaciones; telefonía fija, telefonía celular (PERSONAL), TV por cable (CABLEVISION), y provisión de Internet (FIBERTEL).

 

Pues bien, aunque su facturación en el primer semestre de 2020 ascendió a $ 131.158 millones siendo sólo un 1,4% menor que la del año pasado[2], su Utilidad Neta de $ 1.961 millones fue un 76,9% inferior a la del 2019, principalmente por el impacto de la descomunal devaluación del peso, lo que es grave porque prácticamente todos sus insumos se hallan “dolarizados”. Además, debió refinanciar U$S 329,3 millones en préstamos adeudados a la CORPORACION FINANCIERA INTERNACIONAL (CFI), y al BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO (BID), y sus vencimientos previstos para el 2021 totalizan U$S 350 millones.

 

Si se considera además que fue dictado un DNU que declaró “servicio esencial” prácticamente al 100% de la prestaciones que brinda, la Compañía no sólo vería afectada toda posibilidad de inversión futura –que resulta fundamental en un área como ésta en que la revolución tecnológica se produce minuto a minuto- sino también la posibilidad de requerir nuevos créditos y/o la refinanciación de adeudos anteriores con Entidades Internacionales como el IDB INVEST (el Banco del BID).[3]

 

En materia de hotelería, según el relevamiento más reciente de la Asociación de Hoteles de Turismo de la República Argentina el 46% de los Establecimientos considera su cierre definitivo si se mantiene el contexto actual, mientras que el 50% o bien ya ha perdido todo su capital de trabajo o posee autonomía sólo para un mes más, y se han perdido74.000 puestos de trabajo entre los meses de Marzo y Junio de 2020 con una crisis que también impacta claramente las economías regionales[4]. Ello llevó al cierre del tradicional HOTEL GRAN AVENIDA de las Flores, Provincia de Buenos Aires[5], conociéndose también la desaparición del HOTEL COPAHUE de Junín, el más grande y lujoso de la zona, que era un emblema de la hotelería en la región centro-norte de la Provincia a raíz de la imposibilidad de seguir afrontando costos muy elevados prácticamente sin operatoria[6].

 

En materia granaria se puede citar la significativa crisis que afecta a VICENTIN, otrora desconocida para el gran público, hoy con gran presencia en los “mass media” desde que el Poder Ejecutivo Nacional pretendiera sin éxito “estatizarla”[7]. Y, hallándose concursada y con una deuda de aproximadamente U$S 1.500 millones, se cuestiona severamente desde el Poder Público el endeudamiento financiero de la Compañía con la Banca autóctona por entenderse afectado el interés nacional[8].

 

Lo anterior, ha llevado a que en varios Foros científicos se debata si no corresponde morigerar el régimen de responsabilidad de los administradores societarios(fundamentalmente de los Directores de S.A. y Gerentes de SRL), el que se encuentra regulado por la normativa de la Ley 19.550, y por la denominada Teoría de la Responsabilidad Civil del CCyCN puesto que, como lo pusiera de manifiesto Roberto Goldschmidt hace décadas, el Derecho Societario –en materia de responsabilidad- debe asentarse en la normativa civil y en la teoría que regula dicho instituto[9] .

 

Obviamente nadie niega el altísimo impacto de la crisis en las relaciones y en la operatividad empresaria pero, como lo he destacado recientemente, mientras en la República Argentina se alude a que“…..una parte numerosa de la literatura jurídica se regodea a menudo en la búsqueda y en lo que se creen hallazgos de formas novedosas y cada vez más agravadas de hacer responder a los administradores sociales, en particular cuando se trata de directores de sociedades anónimas”[10], asiste razón a la autora que afirma que seguimos yendo en sentido contrario a los Países que buscan mejorar su derecho societario.

 

Es que, como lo destacara en fecha reciente, desde la mismísima usina del capitalismo y de las sociedades (EEUU), existe una fortísima reacción para que inclusive en las “public benefit corporations” (PBC), sobre todo a raíz de la reforma de Delaware del año 2013, se vele por “...the health of the free market sistem” (la salud del sistema de mercado libre). Y que en aras de la defensa de libertades corporativas absolutas no se subordine a los “…employees, customers and community” (los empleados, los clientes y la comunidad) a los intereses de los “shareholders” (accionistas), si lo que se pretende es preservar lo que John Mackeys denomina “Conscious Capitalism” o Capitalismo Consciente[11].

 

Resulta verdaderamente paradojal el hecho que, mientras –por ejemplo- Rebecca M. Henderson[12] , desde su Cátedra “Reimagining Capitalism” , en el MBA PROGRAM de la Harvard Business School, sostiene la necesidad de replantear los esquemas operativos y legales en el cual se mueven las Corporaciones y se controle a sus CEOS “...in a World on fire”(en “un mundo en llamas”)[13], aquí se critique severamente a quienes –alineándose con las tendencias más modernas y serias del mundo universitario occidental- bregan por una mayor y necesaria fiscalización de las mismas. Y lo que es peor, que los que lo hacen embanderen sus posturas como si ellos fueran “la modernidad” (¡) cuando, por el contrario, son lo que hoy allí se cuestiona.

 

También me sorprende que, mientras se lucha para que los Estados democráticos velen por la transparencia de los acuerdos comerciales y las actuaciones corporativas, y adquieren estado público y predicamento los requerimientos de las Senadoras Amy Jean Klobuchar[14], Elizabeth Ann Warren[15], y del “representative” David Cicilline[16] cursados a la FED (Federal Reserve) -que tendrán una enorme repercusión frente a una futura Gestión Demócrata en los E.E.U.U- para que controle a los Grandes “Capitanes de la Industria” y para que detenga las Fusiones corporativas durante la crisis, y que eso sea una condición para que las Corporaciones involucradas puedan acceder a los fondos de rescate del Estado, en nuestro País se abogue por reducir o morigerar el sistema de responsabilidad que sanciona las “pillerías” del “management” corporativo(¡).

 

No deja de ser paradojal también que quienes así proceden, desconozcan –o finjan desconocer- la acción de nuestra colega Sarah Miller[17], desde la Dirección Ejecutiva del “AMERICAN ECONOMIC LIBERTIES PROJECT “y sus presentaciones ante la Cámara Baja del Congreso de los EEUU, destinadas a obtener cambios legislativos que limiten el poder político de AMAZON(Jeff Bezos), FACEBOOK & GOOGLE. En el caso de la primera, como intermediaria en la economía entre las Empresas y los consumidores y, en lo que hace a las otras, con la información. Ello, sin defecto de la necesidad de la reformulación integral de la normativa corporativa para acompañar la reestructuración que necesariamente deberá sufrir la economía tras la pandemia[18].

 

Resumiendo

 

Primero: En materia de Dirección y/o Gerenciamiento de Sociedades estamos frente a una “actividad profesional”, que impone un sensible agravamiento en los parámetros de juzgamiento[19];

 

Segundo: La Justicia Argentina, sabedora de que en determinadas posiciones se obtiene un gran poder y discrecionalidad(Directivos de Empresas, Banqueros, etc., etc.), y que el sistema jurídico no puede reputar a sus agentes como carentes de discernimiento, desde hace décadas tiene establecido que los sujetos reprochados –por su calificación- deben responder no sólo por lo que conocieron sino también por lo que debieron conocer, y si no conocieron” fue por su propia y mayúscula torpeza”[20].

 

Por ello, resulta absolutamente descaminado lo que se pretende en nuestro País en la materia , y más aún que se lo haga so capa de “modernidad(?), porque ello - como hubiera dicho Osvaldo Maffía-“se da de traste” con la “corporate philosophy”[21] y con lo que se enseña en Harvard y en los “thinkthanks”[22] del Derecho Societario más evolucionado del mundo; esto es, con lo que se plantea hoy en ese Estados Unidos de Norteamérica que dicen mirar con admiración.

 

 

ERNESTO MARTORELL ABOGADOS - Kabas & Martorell
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Citas

[1] Vid. “Nota” al artículo 1522 del viejo Código Civil.-

[2] Piénsese que se trata de un servicio “de primera necesidad”, en cuanto tal difícilmente sustituible-

[3] Compte, Juan Manuel: “Telecom refinancia U$ 330 millones…….”. en “El Cronista”, Sección “Apertura Negocios”, Jueves 24 de Septiembre de 2020, pag.14.-

[4] Guazzone Di Passalacqua, Vicky:”Con las valijas vacías”, Revista Noticias, ejemplar del  3-X-2020,pag.50.-

[5] Que en sus 77 años de vida supo tener hospedados a personajes de nuestra vida cultural como Jorge Luis Borges y Adolfo Bioy Casares.-

[6] Vesco, Leandro: ”Por la crisis cierran hoteles en el interior de la Provincia de Buenos Aires”, Diario “La Nación”, ejemplar del lunes 12 de Octubre de 2020,pag.5

[7] Sólo en 2019 exportó 2,6 millones de toneladas de granos, 5,9 millones de toneladas de subproductos y 1,4 millones de toneladas de aceite, lo que hace a través de sus tres complejos ubicados en Avellaneda, San Lorenzo y Ricardone, , todos en la Provincia de Santa Fe por medio de las 8 Empresas que los integran. Estas son ALGODONERA AVELLANEDA(acopio, desmotado y comercialización de algodón); RENOVA SA (productora de Biodisel); ENAV SA (jugos concentrados de uva); VICENTIN FAMILY WINES(vinos para el mercado de EEUU ,México, Perú, Brasil y Suiza); PROMIEL S.R.L.(acopio y exportación de miel); ARSA S.A.( yogures y flanes refrigerados);LOS CORRALES DE NICANOR( Feedlot), y “FRIAR S.A.” frigorífico).-Fuente: Nota sin Firma denominada “El dilema estatizador”, en revista Noticias, ejemplar del  12 de Junio de 2020,pag.7.-

[8] Martorell, Ernesto Eduardo:” La expropiación de VICENTIN:”Curioso que la solución sea el retorno de lo que fue la causa del trastorno”, L.L., martes 30 de junio de 2020,pag.11 y sstes.-

[9] Goldschmidt, Roberto:”Estudios jurídicos mercantiles”, Fabreton, Caracas, 1988,pag.30 y sstes.-

[10] Manóvil, Rafael Mariano:”Responsabilidad de los administradores societarios”, en “Responsabilidad de los profesionales”, Revista de Derecho de Daños, Rubinzal Culzoni, 20 de Enero de 2017, 2016-3-216 :TEXTUAL

[11] Vid. Mackeys, John:”Conscious Capitalism”, de Mackeys & Sisodia (Raj).Harvard Business Review Press, Boston Massachussets. Copyright 2013, Harvard Business school Publishing Corporation.-

[12] Rebecca M. Henderson es Doctor in Business Economics de Harvard, amen de poseer un “degree” en “Mechanical Engineering” en el MIT (Massachussets Institute of Technology”). Enseña “Reimagining Capitalism” en el MBA de Harvard y en la John and Natty Mc Arthur University, siendo elegida por “FINANCIAL TIMES”, una de las “…3 outstanding Directors of 2019.-

[13] Véase Henderson , Rebecca M.:”Reimagining Capitalism in a World on Fire” , Penguin Books, 3/9/2020. Puede verse también la grabación de la Conferencia del mismo nombre pronunciada en el Town Hall Seattle, en You TUBE May 11 2020.-

[14] Abogada, Senadora Demócrata ( en representación del Democratic –FarmerParty) de los E.E.U.U. por el Estado de Minnesota desde el año 2007

[15] Abogada especialista en Bankruptcy law, Senadora Demócrata de los E.E.U.U. por el Estado de Massachussets desde el año 2013.-

[16] Abogado, Congressman, representante del 1er Distrito de Rhode Island, y “Chairman of the House Antitrust Comitee”.-

[17] Véase “Today crisis of concentrated power” de Sarah Miller, que es Deputy Director of the Open Markets Institute

[18] Martorell, Ernesto Eduardo:”Hacia un nuevo Derecho Societario pospandemia(Graves errores pasados y desafíos de la hora)”,LL, viernes 9 de Octubre de 2020, pag.1 y sstes.-

[19] Es el criterio del art. 902 del Código de Vélez, que reza:

“Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”.-

Y de su norma sustitutiva –el art.1725 del nuevo Cód. Civ. y Com.(ley 26.994)- que dispone:

“Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.-

Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.-

Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos caso, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.-“

[20] Vid. los votos magistrales de la composición de la CNCOM, Sala D., en autos “Establecimientos Metalúrgicos Pecú S.A. quiebra c/Permanente Cía Financiera S.A. “, 28/4/1988, L.L., 3/10/1988, y el comentario de María Elisa Kabas de Martorell & Ernesto Eduardo Martorell en “Entidades deberán extremar la cautela….”, en el Diario “Ámbito financiero”, Sección “Economía”, 5/1/1989,pag.7.-

[21] Filosofía Societaria y/o corporativa.-

[22] Léase:”grupo de expertos”; “grupo de reflexión”, “centro de estudios”.-

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