A esta altura de la evolución de lo que el Codificador Vélez Sársfield definiera como “peste”[1], y los mandatarios autoritarios como “nueva realidad” (?) o “nueva modernidad” (?), resulta fuera de discusión el altísimo impacto negativo del “coronavirus” en el mundo.

En los hechos, cuanto menos desde la perspectiva del Derecho de los Negocios, basta con remitirse al informe de la Comisión Económica para América Latina y Caribe (CEPAL), y su pronóstico de cierre definitivo de gran parte de las Empresas que allí operan y de la afectación severa del 20% de las restantes, porque es un claro indicativo de lo que he destacado anteriormente.

En la Argentina, si nos remitimos a las “TELCOS”, tomando como “caso testigo” a TELECOM, que es una Firma con presencia internacional, aquí su “portfolio” se integra con 29 millones de clientes a los que les brinda 3 tipos de prestaciones; telefonía fija, telefonía celular (PERSONAL), TV por cable (CABLEVISION), y provisión de Internet (FIBERTEL).

Pues bien, aunque su facturación en el primer semestre de 2020 ascendió a $ 131.158 millones siendo sólo un 1,4% menor que la del año pasado[2], su Utilidad Neta de $ 1.961 millones fue un 76,9% inferior a la del 2019, principalmente por el impacto de la descomunal devaluación del peso, lo que es grave porque prácticamente todos sus insumos se hallan “dolarizados”. Además, debió refinanciar U$S 329,3 millones en préstamos adeudados a la CORPORACION FINANCIERA INTERNACIONAL (CFI), y al BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO (BID), y sus vencimientos previstos para el 2021 totalizan U$S 350 millones.

Si se considera además que fue dictado un DNU que declaró “servicio esencial” prácticamente al 100% de la prestaciones que brinda, la Compañía no sólo vería afectada toda posibilidad de inversión futura –que resulta fundamental en un área como ésta en que la revolución tecnológica se produce minuto a minuto- sino también la posibilidad de requerir nuevos créditos y/o la refinanciación de adeudos anteriores con Entidades Internacionales como el IDB INVEST (el Banco del BID).[3]

En materia de hotelería, según el relevamiento más reciente de la Asociación de Hoteles de Turismo de la República Argentina el 46% de los Establecimientos considera su cierre definitivo si se mantiene el contexto actual, mientras que el 50% o bien ya ha perdido todo su capital de trabajo o posee autonomía sólo para un mes más, y se han perdido74.000 puestos de trabajo entre los meses de Marzo y Junio de 2020 con una crisis que también impacta claramente las economías regionales[4]. Ello llevó al cierre del tradicional HOTEL GRAN AVENIDA de las Flores, Provincia de Buenos Aires[5], conociéndose también la desaparición del HOTEL COPAHUE de Junín, el más grande y lujoso de la zona, que era un emblema de la hotelería en la región centro-norte de la Provincia a raíz de la imposibilidad de seguir afrontando costos muy elevados prácticamente sin operatoria[6].

En materia granaria se puede citar la significativa crisis que afecta a VICENTIN, otrora desconocida para el gran público, hoy con gran presencia en los “mass media” desde que el Poder Ejecutivo Nacional pretendiera sin éxito “estatizarla”[7]. Y, hallándose concursada y con una deuda de aproximadamente U$S 1.500 millones, se cuestiona severamente desde el Poder Público el endeudamiento financiero de la Compañía con la Banca autóctona por entenderse afectado el interés nacional[8].

Lo anterior, ha llevado a que en varios Foros científicos se debata si no corresponde morigerar el régimen de responsabilidad de los administradores societarios(fundamentalmente de los Directores de S.A. y Gerentes de SRL), el que se encuentra regulado por la normativa de la Ley 19.550, y por la denominada Teoría de la Responsabilidad Civil del CCyCN puesto que, como lo pusiera de manifiesto Roberto Goldschmidt hace décadas, el Derecho Societario –en materia de responsabilidad- debe asentarse en la normativa civil y en la teoría que regula dicho instituto[9] .

Obviamente nadie niega el altísimo impacto de la crisis en las relaciones y en la operatividad empresaria pero, como lo he destacado recientemente, mientras en la República Argentina se alude a que“…..una parte numerosa de la literatura jurídica se regodea a menudo en la búsqueda y en lo que se creen hallazgos de formas novedosas y cada vez más agravadas de hacer responder a los administradores sociales, en particular cuando se trata de directores de sociedades anónimas”[10], asiste razón a la autora que afirma que seguimos yendo en sentido contrario a los Países que buscan mejorar su derecho societario.

Es que, como lo destacara en fecha reciente, desde la mismísima usina del capitalismo y de las sociedades (EEUU), existe una fortísima reacción para que inclusive en las “public benefit corporations” (PBC), sobre todo a raíz de la reforma de Delaware del año 2013, se vele por “...the health of the free market sistem” (la salud del sistema de mercado libre). Y que en aras de la defensa de libertades corporativas absolutas no se subordine a los “…employees, customers and community” (los empleados, los clientes y la comunidad) a los intereses de los “shareholders” (accionistas), si lo que se pretende es preservar lo que John Mackeys denomina “Conscious Capitalism” o Capitalismo Consciente[11].

Resulta verdaderamente paradojal el hecho que, mientras –por ejemplo- Rebecca M. Henderson[12] , desde su Cátedra “Reimagining Capitalism” , en el MBA PROGRAM de la Harvard Business School, sostiene la necesidad de replantear los esquemas operativos y legales en el cual se mueven las Corporaciones y se controle a sus CEOS “...in a World on fire”(en “un mundo en llamas”)[13], aquí se critique severamente a quienes –alineándose con las tendencias más modernas y serias del mundo universitario occidental- bregan por una mayor y necesaria fiscalización de las mismas. Y lo que es peor, que los que lo hacen embanderen sus posturas como si ellos fueran “la modernidad” (¡) cuando, por el contrario, son lo que hoy allí se cuestiona.

También me sorprende que, mientras se lucha para que los Estados democráticos velen por la transparencia de los acuerdos comerciales y las actuaciones corporativas, y adquieren estado público y predicamento los requerimientos de las Senadoras Amy Jean Klobuchar[14], Elizabeth Ann Warren[15], y del “representative” David Cicilline[16] cursados a la FED (Federal Reserve) -que tendrán una enorme repercusión frente a una futura Gestión Demócrata en los E.E.U.U- para que controle a los Grandes “Capitanes de la Industria” y para que detenga las Fusiones corporativas durante la crisis, y que eso sea una condición para que las Corporaciones involucradas puedan acceder a los fondos de rescate del Estado, en nuestro País se abogue por reducir o morigerar el sistema de responsabilidad que sanciona las “pillerías” del “management” corporativo(¡).

No deja de ser paradojal también que quienes así proceden, desconozcan –o finjan desconocer- la acción de nuestra colega Sarah Miller[17], desde la Dirección Ejecutiva del “AMERICAN ECONOMIC LIBERTIES PROJECT “y sus presentaciones ante la Cámara Baja del Congreso de los EEUU, destinadas a obtener cambios legislativos que limiten el poder político de AMAZON(Jeff Bezos), FACEBOOK & GOOGLE. En el caso de la primera, como intermediaria en la economía entre las Empresas y los consumidores y, en lo que hace a las otras, con la información. Ello, sin defecto de la necesidad de la reformulación integral de la normativa corporativa para acompañar la reestructuración que necesariamente deberá sufrir la economía tras la pandemia[18].

Resumiendo

Primero: En materia de Dirección y/o Gerenciamiento de Sociedades estamos frente a una “actividad profesional”, que impone un sensible agravamiento en los parámetros de juzgamiento[19];

Segundo: La Justicia Argentina, sabedora de que en determinadas posiciones se obtiene un gran poder y discrecionalidad(Directivos de Empresas, Banqueros, etc., etc.), y que el sistema jurídico no puede reputar a sus agentes como carentes de discernimiento, desde hace décadas tiene establecido que los sujetos reprochados –por su calificación- deben responder no sólo por lo que conocieron sino también por lo que debieron conocer, y si no conocieron” fue por su propia y mayúscula torpeza”[20].

Por ello, resulta absolutamente descaminado lo que se pretende en nuestro País en la materia , y más aún que se lo haga so capa de “modernidad(?), porque ello - como hubiera dicho Osvaldo Maffía-“se da de traste” con la “corporate philosophy”[21] y con lo que se enseña en Harvard y en los “thinkthanks”[22] del Derecho Societario más evolucionado del mundo; esto es, con lo que se plantea hoy en ese Estados Unidos de Norteamérica que dicen mirar con admiración.