I.                    Introducción

La transferencia de compañías y activos de todo tipo (industriales, comerciales, financieros, etc.) (Mergers and acquisitions – M & A en la jerga) es un proceso bastante conocido a nivel mundial, con una práctica jurídica muy asentada y protagonistas muy destacados en las principales firmas de abogados a nivel mundial y nacional. En la Argentina, los recientes cambios impulsados a la política económica nacional parecen haber relanzado este tipo de procesos.

No obstante tratarse de una práctica muy conocida y desarrollada, se enfrenta hoy quizás con un aspecto poco difundido y tratado entre sus operadores: la responsabilidad ambiental. Dicho específicamente, cómo se distribuye la responsabilidad ambiental entre las partes de un contrato de adquisición de activos, qué es lo que las partes pueden pactar y cuál es el esquema jurídico que mejor sirve a esos propósitos. Estas líneas intentan dar una primera aproximación al tema.

II.                 La responsabilidad ambiental: principios básicos

La responsabilidad ambiental, definida como la obligación que tiene un sujeto de responder por los impactos o daños que el mismo puede causar o ha causado al ambiente, tiene diversas vertientes:

a)      La responsabilidad ambiental en sí misma, que deriva de la aplicación de los principios de prevención y responsabilidad, contemplados en el art. 4° de la Ley 25.675, conocida como Ley General del Ambiente (“LGA”), en particular teniendo presente que dichos principios son de orden público (art. 3° LGA);

b)     La responsabilidad administrativa: Casi todas las actividades humanas se hallan reguladas por el estado, ya sea en forma más o menos extensiva. Las regulaciones estatales en la materia constituyen el régimen administrativo de la actividad.

El estado entonces ejerce una potestad reguladora que habitualmente está acompañada por la potestad sancionadora. En materia ambiental, esa actividad sancionadora del estado va a poner el foco en la prevención del daño ambiental.

La responsabilidad administrativa se genera por la violación de las normas (ya sean actos administrativos generales o particulares), permisos, procedimientos, plazos y, en general, todas las obligaciones que surgen del régimen administrativo o regulatorio.

También en general, el régimen sancionador administrativo responde a los principios del derecho penal (legalidad, tipicidad, proporcionalidad, irretroactividad, culpabilidad, prescripción, non bis in ídem…) y se halla vinculado a un procedimiento (administrativo sancionador) que se rige por los mismos principios del derecho procesal penal (presunción de inocencia, derecho de defensa, publicidad, etc.).

Un aspecto importante de la responsabilidad administrativa que habrá de tenerse especialmente presente en la materia en estudio, qué persona es el sujeto legitimado para su ejercicio: el estado, ya sea nacional, provincial o municipal.

c)      La responsabilidad civil:  La responsabilidad civil siempre nos habla de la reparación del daño causado. En materia ambiental, además, nos habla de la prevención.

En materia ambiental, por un lado, la reparación del daño causado tiene origen constitucional: el art 41, 3er pár. de la Constitución Nacional dispone “El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley”.  Mientras tanto, esa obligación de recomponer recae sobre el causante del daño ambiental de naturaleza colectiva, según el principio de responsabilidad consagrado en el art. 4° de la LGA ya visto.

Mientras tanto, si bien la faceta preventiva no está contemplada en el texto constitucional, su incorporación a la LGA y al Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1710) hace que las dos facetas (preventiva/correctiva) actúan en igualdad de condiciones

d)     La responsabilidad penal: Finalmente, las violaciones al régimen administrativo, o las conductas que disparan la responsabilidad civil pueden también, configurar conductas típicas dentro de la regulación penal, convirtiéndose así en delitos.

La LGA dispone, no obstante, que la responsabilidad civil o penal por daño ambiental, es independiente de la administrativa (art. 29, 1ra parte), indicando de esta manera que no alcanza con la configuración de la infracción ambiental administrativa para determinar la responsabilidad civil o penal (interpretación reforzada por el veto a la 2da parte del mismo artículo).

III.               Tipos de transacciones de M & A: company deals vs asset deals

La adquisición de activos económicos puede estructurarse de muy diversas maneras. Según el tipo de aproximación a su estudio hay diversas categorías que pueden utilizarse. Hoy nos centraremos sólo en una de ellas: la adquisición de compañía (o “company deal” o también conocido como “share deal”) o la adquisición de activo (“asset deal”).

Mientras que en los company deals  lo que la empresa adquirente obtiene es la sustitución en la personalidad jurídica del vendedor (es decir, el comprador pasa a ser la misma entidad que fuera vendida), en los asset deals el comprador sólo adquiere un determinado activo del patrimonio del vendedor y puede elegir con qué nivel de profundidad se involucra en el mismo (es cierto que este tipo de transacciones también puede estructurarse mediante company deals a través de una escisión – spinn off- de activos particulares, pero para no complejizar el análisis nos quedaremos con el asset deal  tradicional).

En los company deals la entidad compradora adquiere la totalidad de los activos y las relaciones jurídicas del adquirido: asume sus responsabilidades, asume sus posiciones contractuales, adquiere su historia regulatoria frente a la administración, etc.

En los asset deal la entidad compradora sólo adquiere un activo (o un conjunto limitado de activos) específico, puede o no implicar la sustitución en los contratos vinculados a ese activo en particular, y el comprador sustituye al vendedor en su relación con la administración sólo en lo relacionado con ese activo.

Desde el punto de vista de la responsabilidad ambiental, la estructura que se dé a la transacción es clave: como dijimos antes, según el principio de responsabilidad, el generador de los efectos degradantes sobre el ambiente será el obligado a su reparación. Si el esquema elegido para la transacción de M & A es el del company deal el generador de los efectos degradantes será siempre el mismo (ya que su personalidad jurídica no cambia, sólo cambia la composición de su paquete accionario o propiedad de su capital). De esa manera, el adquirente continúa en la responsabilidad ambiental del vendedor.

Por el contrario, si el esquema elegido es el de asset deal, la responsabilidad ambiental (en principio) se queda con el vendedor (que habrá sido el generador de los efectos degradantes), pero el activo pasa a otra persona, que no responderá por el pasado.

Ahora, esta distribución de responsabilidades es, en la práctica, teórica. Así funcionarían en esquemas de company deals y assets deals tradicionales. Veamos qué puede ocurrir en la práctica.  

IV.               La distribución de responsabilidades ambientales en contratos M & A

Como dijéramos antes, los contratos de M & A son aquellos mediante los cuales se transfieren actividades económicas, compañías o activos entre distintas personas, muchas veces, entre empresas: la adquirente o compradora, y la adquirida o target. Esas actividades económicas llevan consigo un marco jurídico aplicable y un historial de conducta con relación a ese marco jurídico. Por ejemplo: cuentan con títulos jurídicos para desarrollarse (autorizaciones, concesiones, etc.), cuentan con una permisología vinculada al perfil de actividades (habilitaciones, permisos de vertidos, inscripciones, etc.), han desarrollado un historial de información al regulador sobre las actividades, etc.

La forma en que la empresa adquirida se ha comportado, o la forma en que ha operado el activo específico que es objeto de la compra, influirá significativamente en la responsabilidad ambiental, razón por la cual en los contratos de M & A hoy se regula en forma precisa de qué manera se distribuyen las responsabilidades en materia ambiental en uno y otro caso.

Estos complejos contratos (muchas veces negociados y ejecutados bajo derecho extranjero) tiene un esquema específico para tratar con estas incertidumbres. Este esquema está constituido por un conjunto de cláusulas conocidas en la práctica contractual internacional como “reps & warrants” (declaraciones y garantías) y “covenants” (pactos). Dependiendo del perfil de transacción del que se trate, del tipo de activo, etc., la negociación de estas cláusulas se hace por demás central en la transacción.

Desde la perspectiva ambiental, bajo los reps & warrants, el vendedor (ya sea de una participación accionaria o de un activo) puede otorgar al comprador ciertas seguridades, tales como:

a)      que cumple – y ha cumplido mientras la actividad se desarrolló – con todas las normas ambientales aplicable a la misma;

b)     que ha obtenido y tiene en vigencia – y ha tenido y mantenido en vigencia en el pasado – todos los permisos, autorizaciones, licencias, habilitaciones y demás permisología requerida para la actividad que desarrolla;

c)      que (i) no ha recibido notificaciones de autoridades de aplicación que den cuenta de incumplimientos a esa normativa, o que no se encuentran en curso procesos sancionatorios, investigaciones, etc. en materia ambiental; o que (ii) habiendo recibido tales notificaciones, se encuentra disputando las mismas o cumpliendo con sus mandatos;

d)     que no ha llevado adelante, o que no ha comenzado, tareas de desmantelamiento de las instalaciones objeto del contrato (decommmissioning).

En tanto, bajo las cláusulas conocidas como covenants las partes asumen un conjunto de compromisos de hacer o de no hacer, algunos de los cuales pueden tener contenido ambiental; así, por ejemplo:

a)      “Conduct of business” (gestión del negocio). Bajo este covenant el vendedor se compromete a no cambiar la manera en que lleva el negocio durante cierto tiempo (en general, hasta que se concreta la transacción). Desde el punto de vista ambiental, esto puede implicar no incorporar nuevos procesos o actividades que requieran una permisología distinta de la que dispone a la fecha de la transacción; hacer los mantenimientos de las instalaciones en forma rutinaria y no dejar que se deterioren, etc.

b)     Operar los activos objeto de la transacción de acuerdo con las buenas prácticas aplicables a la industria;

c)      Renovar los seguros que tenga vigentes, sin añadir riesgos adicionales;

d)     No asumir compromisos de inversión en procesos o maquinarias que modifiquen el desempeño ambiental del activo, etc.

Tanto los reps & warrants como los covenants serán diseñados para atender a las inquietudes o necesidades de las partes respecto a algún tema en particular. Sin embargo, dado la natural asimetría de información con que cuentan las partes al momento de entrar en la transacción, es posible que el adquirente quiera expandir su conocimiento del activo o compañía que adquiera a través de un due dilligence.

V.                 Due dilligence. Características e importancia en el ámbito ambiental.

La asimetría natural de información existente entre las dos partes de este tipo de negocios puede salvarse si se prevé la realización de un due dilligence[1] sobre los activos a adquirir, o sobre la compañía target. Desde la perspectiva estrictamente ambiental, esto puede implementarse a través de un Estudio Ambiental Fase I o con un Estudio Ambiental Fase II.

En el Estudio Ambiental Fase I el adquirente busca recopilar información ambiental relacionada con las operaciones del vendedor y en particular la relacionada con lugares específicos de entre los activos del vendedor o target (ello así porque, originalmente, los estudio Fase I estaba dirigidos a sitios contaminados). Un estudio Ambiental Fase I implica el análisis de información específica del sitio, recopilación de documentación (permisología, declaraciones juradas, procesos administrativos, etc.) y puede o no incluir visitas al sitio. En ningún caso se admite, en esta fase, procedimientos intrusivos, tales como la toma de muestras.

El objeto de este estudio es identificar antiguas actividades que pudieran haber ocasionado impactos o daños ambientales; cambios en procesos productivos, modalidades de operación, etc. Esa determinación, junto a los estudios de gabinete que se hagan, servirá de alimento al esquema de distribución de responsabilidades.

Si de los resultados que arrojase el Estudio Ambiental Fase I surgiera la existencia de riesgos ambientales, se conducirán nuevos estudios para cuantificar y localizar los impactos o daños ambientales. Estos estudios habitualmente se denominan Estudios Ambientales Fase II. Durante esta fase se toman muestras de campo, se hacen determinaciones de laboratorio, etc. de forma de precisar el alcance y composición del daño ambiental.

Dado que los Estudios Ambientales Fase II deben adaptarse para cumplir los requisitos científicos que los hacen relevantes, es posible que no puedan ejecutarse durante la negociación del M & A. Esto lleva al adquirente a una encrucijada interesante: seguir adelante con la transacción con el grado de incertidumbre que implica el desconocimiento de campo de la situación ambiental, o desistir de la misma. En el primer caso, entonces y nuevamente, la redacción y negociación de los reps y warrants es clave. El vendedor tratará de acotar su extensión mientras el comprador intentará hacerlos lo más abarcativos que fuera posible.

Como hemos dicho oportunamente en el articulo antes citado, a la luz de las nuevas disposiciones del Código Civil y Comercial (en particular el art. 1053 in fine), en transacciones hechas bajo legislación argentina, el due dilligence en materia ambiental se convierte en imprescindible.

VI.               Reflexión final

La creciente complejidad del derecho ambiental y su carácter transversal obligan a repensar las transacciones de M & A más allá de su tradicional dimensión económica o societaria. En este contexto, la adecuada identificación, evaluación y asignación de las responsabilidades ambientales no sólo constituye una herramienta de mitigación de riesgos, sino también un elemento central de la seguridad jurídica de la operación.

La experiencia demuestra que una estructura transaccional adecuada, acompañada de un due dilligence ambiental riguroso y de cláusulas contractuales cuidadosamente negociadas, permite a las partes anticipar conflictos, asignar responsabilidades de manera eficiente y evitar contingencias futuras que pueden comprometer la viabilidad del negocio. En definitiva, incorporar tempranamente la variable ambiental en las operaciones de M & A ya no es una opción, sino una necesidad.