La cuestión de la legitimación activa en el derecho público es compleja porque el Estado dicta y ejecuta normas de alcance general y otorga legitimación a ciertos órganos públicos para reclamar judicialmente su cumplimiento.

a) Marco normativo

En los derechos de incidencia colectiva en general el art. 43 de la Constitución Nacional (CN, en adelante) legitima al afectado, al Defensor de Pueblo y a las asociaciones registradas en las condiciones que correspondan, mientras que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CCABA, en adelante) legitima a cualquier habitante y a las personas jurídicas defensoras de intereses colectivos.

En esto deben tenerse presente dos principios constitucionalizados: el detutela judicial efectiva y el que podríamos llamar de protección contra la vulnerabilidad. Ambos tienden a ampliar la legitimación procesal en miras al resultado final del proceso para el respeto de los derechos humanos fundamentales. A ellos se suma el principio pro homine, en tanto toda autoridad pública debe aplicar e interpretar las normas de la forma más favorable al reconocimiento de los derechos humanos de las personas.

En el ámbito nacional la norma de actuación del Ministerio Publico (MP, en adelante), era la del art. 59 del Código Civil (CC, en adelante) que disponía su actuación promiscua, junto con los representantes legales de los incapaces, en todo asunto judicial o extrajudicial, bajo pena de nulidad, y por el art. 61 se disponía que debía actuar un curador especial cuando los intereses de los representantes estuvieren en oposición a los de los incapaces.

Dicha norma fue sustituida con la sanción del Código Civil y Comercial (CCyC, en adelante), por el art. 103, que establece que la actuación del MP puede ser complementaria, en todos los procesos en los que se encuentran involucrados sus intereses, bajo pena de nulidad, o principal, en caso de inacción de los representantes, oposición de intereses o inexistencia de los mismos.

En el ámbito local, el art. 53 la Ley 1903 establece como función del Asesor Tutelar (AT, en adelante), la de promover o intervenir en cualquier causa o asunto relativo a los menores e incapaces, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieren de representantes legales, fuere necesario suplir su inacción, o hubiere que controlar su gestión, así como intervenir en los términos del artículo 59 del Código Civil, y entablar en su defensa las acciones y recursos pertinentes, sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios.

b) El problema planteado

Ninguna de estas normas otorga legitimación a la AT para entablar en forma autónoma una acción colectiva, sin el concurso de los representantes legales y sin demostrar algún caso de excepción legal. La cuestión de su legitimaciónse plantea en razón de la necesaria armonización de dichas normas con el ordenamiento constitucional y los tratados internacionales, en especial con relación a los principios ya indicados.

Nos ceñiremos a los casos en que el Tribunal Superior de Justicia (TSJ, en adelante) tomó intervención en los juicios de incidencia colectiva en los que la AT actuó como única parte actora, sin el concurso de ningún menor o incapaz, ni de sus representantes, y en los que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA, en adelante) impugnó la legitimación activa de la AT. ¿Puede actuar el AT en forma autónoma para interponer amparos colectivos?

c) Las soluciones jurisprudenciales en el ámbito local

Tanto antes como después de la sanción del CCyC, el TSJ intervino en juicios en que la AT, alegando la omisión antijurídica del GCBA, planteó la violación de derechos constitucionales relativos a la salud, la integridad física, la seguridad o la educación que afectan al colectivo niños o discapacitados, y requirió elotorgamiento determinadas medidas que no tenían sustento normativo o regulatorio.

Antes del nuevo CCyC emitió dos fallos: En el primero, se había reclamado al GCBA por la omisión de cumplir con su obligación de brindar seguridad y garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de los niños que habitaban en un complejo de viviendas transitorias, administrado por el Ministerio de Desarrollo Social, dado que existían diversos actos de violencia y hostigamiento que evidenciaban el incumplimiento de las obligaciones legales impuestas al GCBA en materia de seguridad (1° fallo. Ver Anexo Fallos analizados). El TSJ sostuvo, al rechazar el amparo que “La seguridad pública es un deber propio e irrenunciable del Estado y es ofrecido con equidad a todos los habitantes”; y si la acción se dirige a cuestionar la gestión de gobierno al elegir las estrategias y prioridades en materia de seguridad, ellas deben ser establecidas por las autoridades administrativas; también que aun en los supuestos de legitimación ampliada para reclamar derechos de incidencia colectiva se debe acreditar que el reclamo tiene “suficiente concreción e inmediatez”, por lo que es necesario traer un reclamo concreto que mínimamente corresponda a la clase cuya representación invoca (Lozano)[i].

En el segundo fallo anterior al nuevo CCyC, se había reclamado al GCBA: a) garantizar la internación en una unidad de terapia intensiva (UTI) pediátrica a los pacientes que por la gravedad y urgencia lo requirieran pública; b) diseñar y ejecutar un plan de prevención y atención de los casos de bronquiolitis; c) diseñar y ejecutar un plan sostenido en el tiempo de atención a casos urgentes (2° fallo). Allí dijo el TSJ que no hay afectación alguna por el modo en que se distribuyen las unidades de terapia intensiva pediátricas en los hospitales de la Ciudad y que dicha afectación sólo surge cuando un titular concreto del derecho queda privado del acceso a su derecho. Si no se distinguen situaciones particulares, no suscita una controversia, sino que se cuestiona la gestión de gobierno al elegir las estrategias y prioridades en la materia. También, que se pretende una reformulación de las políticas públicas implementadas en materia de salud y la CCABA no ha puesto en cabeza del Poder Judicial el control genérico, sistemático y permanente de la implementación de las políticas en materia de salud (arts. 20, 21 y 104 incs. 2, CCABA) y cita el fallo “Thomas, Enrique c. E.N.A. s/ amparo”, Fallos 333:1023, del 15.06.2010. (Casas).

Luego de la sanción del CCyC, el TSJ rechazó dos amparos planteados por la AT sin especificar norma legal o reglamentaria incumplida. En el primero se había reclamado por las prestaciones previstas en los programas alimentarios de la Ciudad de Buenos Aires y se había requerido adecuar la política púbica en materia de alimentación para garantizar los derechos de los representados, pretendiendo que se ordenase la inclusión, en un plazo razonable, al “Programa Ciudadanía Porteña. Con todo Derecho” de todas las personas que lo solicitasen (8° fallo)[ii]. En Primera Instancia se había declarado la inconstitucionalidad de una resolución reglamentaria del “Ticket Social” y se había ordenado que el GCBA estableciera criterios de distinción de los hogares beneficiarios de acuerdo a su composición y fijara una pauta de actualización periódica. El TSJ al rechazar el amparo dijo que “en principio no resulta plausible que el control de razonabilidad y de ponderación se ejerzan de modo genérico -y menos aún en abstracto- a los fines de evaluar la idoneidad del diseño y/o ejecución de las políticas públicas implementadas” en materia alimentaria (Casas). Además, que no se había identificado a ningún menor de edad o persona con discapacidad por cuyo derecho le incumbiera peticionar (Lozano).

En el segundo fallo del TSJ, la AT había reclamado al GCBA por la omisión de asistir a las personas menores de edad que requieren internación domiciliaria y había pretendido que el GCBA cree de un Programa afín que permita a los representados con alta médica y prescripción en tal sentido, egresar de los nosocomios donde se encuentren internados y continuarla en su vivienda (9° fallo). Allí el TSJ sostuvo que no le incumbe al juez decidir si en tal o cual hospital se debe prestar el servicio de internación domiciliaria o si la Administración debe redactar un “protocolo” o “reglamento” general en tal sentido (Lozano). También, que la internación domiciliaria, si bien está mencionada como objetivo, no como derecho, en el art 14 de la ley 153 y existe la resolución 740/2000 del Estado Nacional que establece normas de organización  y funcionamiento de los Servicios de Internación Domiciliaria, ello no obliga al GCBA a implementar esa modalidad; y que el Poder Judicial carece de elementos técnicos y conocimiento para determinar las políticas más convenientes (Conde). La internación domiciliaria concierne a cada paciente y debe ser evaluado en forma individual, por lo que la singularidad de cada paciente es determinante para analizar la procedencia de la internación domiciliaria, y no existen elementos homogéneos en los términos del fallo “Halabi” de la CSJN (Casas).

Es decir que existe un grupo de fallos, tanto antes como después del CCyC, en los que el TSJ rechazó las demandas dado que se requería demostrar suficiente concreción e inmediatez en el perjuicio alegado, ya que la cuestión debía ser analizada en cada caso particular -por lo que no hay acción colectiva posible-, o bien lo requerido excedía el marco de conocimiento del Poder Judicial, por tratarse de políticas públicas generales cuya instrumentación corresponde a la Administración.

Un segundo grupo de fallos, se refieren a demandas que se fundan en similares razones que las anteriores, pero se pretenden ciertas prestaciones, alegándose el incumplimiento específico de determinada normativa legalo reglamentariamente al GCBA. Todos los fallos de este segundo grupo son posteriores a la sanción del CCyC.

Así por ejemplo, en materia de salud, la AT esgrimió en distintos juicios algunas de las siguientes pretensiones colectivas: ejecución de obras de infraestructura, medidas de seguridad, provisión de equipamiento, insumos, recursos físicos y nombramientos de personal médico, de enfermería y administrativo, todo ello por considerarlo necesario a fin de poner los hospitales en condiciones apropiadas para una normal prestación del servicio de salud (3°, 5°, 6°, 7°, 10° y 11° fallos). En materia de educación la AT requirió que se garanticen condiciones edilicias adecuadas y seguras en diversasescuelas y la ejecución de obras de refacción de los sanitarios, el reacondicionamiento integral de la instalación eléctrica, la impermeabilización de la azotea y refacción de cielorrasos (4° fallo). Generalmente, en este tipo de demandas la AT también reclama la adecuación del sistema de prevención y combate contra incendios, según las especificaciones previamente dadas por la Superintendencia de Bomberos.

En estos fallos el TSJ da una solución distinta entre aquellas cuestiones que corresponden a la forma de la prestación del servicio, a la organización interna del dispositivo, al requerimiento de insumos o en las que se reclama por la supuesta insuficiencia de los recursos técnicos o aparatología médica disponibles o de designación de personal médico, de enfermería o administrativo, o la realización de obras no imprescindibles para la prestación del servicio; pretensiones en las que no existen normas positivas legales o reglamentarias alegadas como incumplidas por el GCBA y en las que la forma de darles cumplimiento depende de una estimación de oportunidad, mérito o conveniencia que corresponde decidir a la Administración, sin que el Poder Judicial pueda invadir esa zona de reserva. En este tipo de cuestiones, como en los juicios analizados anteriormente, el TSJ dijo que no hay causa judicial, y no hay legitimación activa de parte de la AT.

En cambio, sí han sido admitidas otro tipo de pretensiones que se refieren al incumplimiento de normativa legal o reglamentaria específica, referidas a la seguridad de los ascensores, la instalación eléctrica, la de gas, el depósito de material inflamable, el plan de evacuación, los problemas de higiene y de seguridad contra incendios; es decir todas aquellas cuestiones que tienen una normativa específica obligatoria y corresponden a la infraestructura necesaria para la prestación del servicio o la seguridad de las personas.

En ellas, la acción colectiva se dirige a adecuar esas situaciones a la normativa vigente, como consecuencia de una omisión ilegítima de la demandada, que no cumple con sus obligaciones positivas. El TSJ ha considerado que se vulnera el derecho de los menores e incapaces a la observancia de las condiciones de seguridad exigidas por la ley, considerando la cuestión de orden público, aun cuando no se haya traído al juicio ningún caso particular que represente al colectivo afectado. En ellas se busca resguardar la seguridad física de los miembros del colectivo ante un peligro concreto y actual provocado por el incumplimiento de la normativa vigente, y la acción no se dirige en forma genérica a pretender el cumplimiento de un mandato constitucional, sino que se han alegado deficiencias concretas de infraestructura y específicas violaciones de la normativa vigente. En ellas el TSJ admite la existencia de causa judicial colectiva y la legitimación activa autónoma de la AT.

La compleja formulación de las sentencias definitivas del TSJ obliga a analizar los principales argumentos de cada uno de los integrantes, por la mayoría y por la minoría, cosa que hemos hecho en otro lugar.

Simplemente señalaremos que existe una formulación tradicional de la legitimación activa del Ministerio Público y de la AT, que resulta difícil de compatibilizar con los paradigmas actuales constitucionales e internacionales referidos a la protección de la población vulnerable y al acceso a la tutela judicial efectiva, cuando están en juego derechos humanos fundamentales. Es la posición sostenida por la Dra. Weimberg. Por su parte, los Dres. Lozano y Conde emitieron votos en los que parcialmente admiten la legitimación de la AT, y cuyo resultado en definitiva coincide con la posición que sostenía el Dr. Casás, de feliz memoria.

La posición del Dr. Casáses -a mí entender- la mejor fundamentada, ya que sostenía que las pretensiones vinculadas al suministro de equipamiento médico, obras y designaciones de personal del nosocomio sin que hubiera quedado identificado un perjuicio directo e inmediato respecto de algún derecho o interés tutelado por el ordenamiento jurídico, vulneran las esferas de actuación que la Constitución local asigna a los jueces. Por el contrario, las pretensiones referidas a la realización de las obras para paliar las deficiencias en materia de seguridad sí configuran una controversia susceptible de ser resuelta por el poder judicial.

Mencionaba con justeza que no le parece claro que la legitimación para la tutela de los intereses y derechos colectivos surja del art. 43 CN y art. 14 CCABA -en tanto la AT no es ninguno de los sujetos allí designados específicamente- y tampoco en el artículo 125 de Carta Magna local, pues solo consagra una competencia general del Ministerio Público, pero señalaba que cabe apoyar su legitimación directamente en el supuesto de inacción de los representantes legales (apartado b, párrafo i), del art. 103 CCCN). Sostenía que la dificultad que la propia situación de vulnerabilidad crea para que los representantes legales puedan acceder a la información necesaria para plantear la acción, justifica ese criterio. Y así se cumple con el principio de tutela judicial efectiva y protección contra la vulnerabilidad, armonizando adecuadamente -a mi criterio- la normativa constitucional, nacional y local.

Estas cuatro posiciones de los jueces del TSJ formaban hasta ahora la mayoría. En las cuestiones rechazadas sumaban cuatro votos sobre cinco y en las cuestiones admitidas, tres votos sobre cinco.

El voto minoritario de la Dra. Ruiz en estos casos lo analizaremos tomando en consideración su posición en los fallos 7° y 8° mencionados en el Anexo, siendo doctrina que reitera en todas sus intervenciones.

La Dra. Ruiz siempre ha fallado a favor de la legitimación amplia de la AT y allí seremite al dictamen de la Procuración General ante la CSJN (del Dr. Víctor Abramovich) en la causa “Ministerio Público de la Defensa c/Provincia de Córdoba-Estado Nacional s/amparo ley 16986”, FCB 35784/2013/I/RH1[iii], que dijo: “(…) esta interpretación concilia, en las circunstancias del caso, el texto de las leyes que regulan la actuación principal de los defensores oficiales con las obligaciones del Estado de asegurar el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva (arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), y brindar una protección diferenciada y preferente a las personas que integran colectivos que sufren situaciones de desigualdad estructural (art. 75, inc. 23, Constitución Nacional)”. Sostiene que la intervención dela AT debe analizarse prestando atención a los mecanismos constitucionales que buscan garantizar, en las condiciones de lo posible, la defensa de derechos de las personas en situación de vulnerabilidad social o discapacidad.Da por supuesta la existencia de inacción de los representantes con la sola alegación realizada por la AT, sin necesidad de prueba alguna. Sostiene que limitar la actuación de la AT, aduciendo su falta de legitimación activa porque no se acreditó inacción, omisión o carencia de representantes legales de las personas involucradas, la generalidad del planteo y la no identificación de un sujeto afectado, pone en peligro el especial deber de diligencia que recae sobre los organismos públicos del Estado en el cumplimiento de los derechos fundamentales. Esa posición desoye la particular configuración de los derechos de incidencia colectiva de acuerdo a la doctrina “Halabi”, coarta las garantías de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva de los instrumentos internacionales, en particular del colectivo de mayor vulnerabilidad y contradice el principio pro persona que debe regir cualquier interpretación en el campo de los Derechos Humanos.

Las diferentes posiciones de los miembros del TSJ en los fallos analizados, deberán ser vueltas a revisar de acuerdo a las que adopten los nuevos integrantes de ese Tribunal[iv].

d) Conclusiones y perspectiva

Como hemos comprobado, las acciones de la AT y la intervención judicial definitiva, han logrado parcialmente su objetivo, aunque al costo -quizás- del cambio de las prioridades establecidas por el GCBA y/o a la reasignación de partidas presupuestarias.

Sin embargo, antes del resultado final del pleito y con prescindencia del tipo de pretensiones esgrimidas, la intervención judicialse da muchas veces mediante medidas cautelares, sin que exista resolución definitiva respecto de la legitimación, lo que es especialmente grave con relación a las medidas que serán finalmente rechazadas por el TSJ.

La solución definitiva dada en los casos que hemos visto, más allá de la inexistencia de norma expresa que otorgue legitimación a la AT en este tipo de acciones, parece una justa y razonable composición de los conflictos planteados teniendo en cuenta la necesaria armonización de las normas sobre legitimación con los principios constitucionales. De hecho los fallos han sido consentidos por el GCBA, quien nunca planteo el remedio federal en este tipo de acciones. ¿Qué pasaría si se hiciera eso? El único antecedente encontrado resuelto por la CSJN es el de la causa “Ministerio Público de la Defensa c/ Provincia de Córdoba y Estado Nacional s/ Amparo”, antes citada.

En ella el Defensor Oficial, en forma autónoma, requirió que se garantizarael acceso a la vivienda a los niños que habitan en el asentamiento precario “Las Tablitas”, de la Provincia demandada, alegando el art. 43 CN y los tratados internacionales del inc. 75 inc 22. La Sala Civil II Cámara Federal de Apelaciones de la IV Circunscripción de Córdoba el 19.07.2014 ordenó integrar la acción con los representantes legales de los menores, y rechazó la legitimación activa autónoma del Defensor Oficial, considerando que de acuerdo al art. 54 de la Ley de Ministerio Públicos N° 24.946 (luego reformada por la Ley 27149) no existía ninguna razón que autorizara a interpretar que le correspondía intervenir en autos en forma autónoma. Luego del rechazo del remedio federal, la queja directa ante la CSJN tuvo el Dictamen Fiscal ya referido del Dr. Abramovich del 04.03.2016, es decir posterior a la reforma del CCyC. Sin embargo, el 08.05.2018 la CSJN, con su actual integración y en fallo unánime, dijo que el recurso resultaba inadmisible (art. 280 del CPCCN).

Vale decir que, si en ese caso la CSJN no abrió el recurso, podemos esperar que tampoco lo haga si lo interpusiera el GCBA o la AT, especialmente cuando se hubiere denegado esa legitimación, dado que lo que se discute no es materia de exclusivo contenido federal o que haga a la supremacía del estado o de las normas federales como motivo principal del planteo.

En definitiva, el reconocimiento jurisprudencial de la legitimación autónoma de los órganos públicos para iniciar amparos colectivos en el fuero local (en cuanto puede exigir el cumplimiento de normas legales de alcance general en beneficio de un sector vulnerable), debería funcionar como una advertencia para que se evite el dictado de leyes que pongan en cabeza de la Administración obligaciones de imposible cumplimiento o bien que ellas se dicten con los correspondientes parámetros temporales, presupuestarios y de cumplimiento progresivo.[v]

Todo ello puede coadyuvar al dictado de leyes más razonables y acordes con la situación fáctica y las posibilidades reales de cumplimiento, limitando la litigiosidad interestatal.

Sin perjuicio de ello, sería mucho más conveniente que sea una ley nacional la que defina expresamente la legitimación activa de los órganos públicos para promover e intervenir en acciones de carácter colectivo en forma autónoma[vi], ya que, en caso contrario y como viene verificándose en varios expedientes, las instancias inferiores del fuero CAyT actúan -a nuestro entender- al margen de la jurisprudencia del TSJ, invadiendo competencias de la Administración, principalmente en cuanto a la planificación y administración de los recursos, del personal y de la infraestructura de diversos establecimientos de salud y educación.

Fallos analizados. Orden cronológico:

1° fallo. 04.12.2013.Expte. nº 9089/12 “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAyT n° 2 c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”. Caso de viviendas administradas por el GCBA en la calle Cachi.

2° fallo. 19.12.2013. Expte. nº 9264/12 “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAYTn° 2 c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”. Caso UTI pediátrica.

3° fallo. 18.10.12.2017.Expte. n° 12412/15 “Asesoría Tutelar nº 2 ATCAYT 212/12 s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”. Hospital Curie.

4° fallo. 06.12.2017.Expte. nº 12042/15 “Asesoría Tutelar N° 1 (oficio ECIE 1848/13) c/ GCBA s/amparo s/incidente de apelación s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”. Escuela Balestra.

5° fallo. 06.12.2017. Expte. n° 12076/15 “Asesoría Tutelar N° 2 (ASE2 N° 1543) c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”. Hospital Rocca.

6° fallo. 20.12.2017. Expte. n° 12789/15 “Asesoría Tutelar CAyT N° 2 y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”. Hospital Muñiz.

7° fallo. 20.12.2017. Expte. n° 13616/16. Expte. n° 13616/16 “Asesoría Tutelar n° 2 (ASE2 n° 1451) c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de in­constitucionalidad concedido”. Maternidad Sardá.

8° fallo. 07.03.2018. Expte. nº 13141/15 “Asesoría Tutelar n° 3 CAyT (Res. nº 5206/08) c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”. Caso Programas Alimentarios GCBA.

9° fallo. 07.03.2018. Expte. n° 13386/16 “Asesoría Tutelar CAyT n° 4 (oficio ACCAYT n° 1 448/13) c/ GCBA s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”. Caso internaciones domiciliarias.

10° fallo. 07.03.2018.Expte. n° 13651/16 “GCBA s/ queja por recurso de incons­titucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAyT N°2 c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”. Hospital Tornú.

11° fallo. 31.07.2018. Expte. n° 13708/16 “Asesoría Tutelar CAyT N° 2 y otros c/ GCBA y otros s/ otros procesos incidentales s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”. Hospital Udaondo.