La publicidad engañosa en un típico acto de competencia desleal

La ley 17.011 incorporó al ordenamiento jurídico argentino el Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial del 20 de marzo de 1883[1].

El artículo 10 bis del Convenio de París, en sus incisos 2) y 3), establece que constituye un acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honrados en materia industrial o comercial (inciso 2) y que principalmente deben prohibirse (por constituir actos de competencia desleal, claro):

“1° Cualquier acto de tal naturaleza que cree una confusión, por cualquier medio que sea, con el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;2° Las alegaciones falsas, en el ejercicio del comercio, que tiendan a desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;3° Las indicaciones o alegaciones cuyo uso, en el ejercicio del comercio, sea susceptible de inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de las mercancías.” (inciso 3).

La recientemente derogada ley de Lealtad Comercial, Nº 22.802[2], reflejó, en materia de publicidad, las normas de los puntos 1º, 2º y 3º del inciso 3) del artículo 10 bis del Convenio de París en su artículo 9º, que prohibía: “… la realización de cualquier clase de… publicidad… que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios.”[3]

Parece claro que el legislador de 1983 consideró, entonces, en concordancia con lo dispuesto en el Convenio de París, que la publicidad engañosa constituye una forma de competencia desleal.

Así lo entiende también, desde antiguo, la más autorizada doctrina, nacional y extranjera.

Carlos Juan Zabala Rodriguez, por ejemplo, decía que “… se incurre en competencia desleal cuando por medio de la publicidad se… miente o se busca la confusión…”.[4]

Jorge Otamendi, en su trabajo “La competencia desleal” - publicado en la Revista Jurídica de la Universidad de Palermo - dice: “Engañar al público consumidor es una de las formas clásicas de competencia desleal. Una de las formas de engañar es a través de la publicidad… Esto, sin duda, constituye un acto de competencia desleal.”

Guillermo Cabanellas, a su turno[5],afirma que entre los principales elementos normativosdel derecho argentino de la competencia desleal está la – derogada – ley 22.802, llamada de Lealtad Comercial, que incluye normas sobre publicidad [se refiere, obviamente al artículo 9º], que forman parte del ámbito normalmente atribuido a la competencia desleal.

“Las prohibiciones sobre la publicidad engañosa [conforme el artículo 9º de la ley 22.802] contemplan un tipo especial de conducta desleal.”[6]

El prestigioso doctrinario brasilero José Carlos Tinoco Soares[7] dice “… La Convención de París busca… caracterizar las prácticas deshonestas… como actos de competencia desleal… señala que tendrán que prohibirse todos y cualesquiera hechos susceptibles de crear confusión… Y así procede, también, en cuanto a las falsas alegaciones en el ejercicio del comercio…” Y más adelante, “La publicidad engañosa…es prohibida… en todos los países y así se hace mediante la aplicación de los dispositivos introducidos en leyes específicas o genéricas que combaten la competencia desleal.”

En el mismo sentido se pronuncian muchos otros autores, nacionales y extranjeros.

En el nuevo régimen legal de Lealtad Comercial la norma sobre publicidad engañosa no integra el Título I, dedicado a la competencia desleal

El nuevo régimen legal de Lealtad Comercial, sancionado mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia 274/2019 (el “DNU”),en su Título I (“De la Competencia Desleal”), define en general a la “Competencia Desleal” (en su artículo 9º) y reglamenta ciertos supuestos particulares de competencia desleal (en su artículo 10).

Seguidamente, en su artículo 11,el DNU prohíbe la denominada “publicidad engañosa”, reproduciendo para ello la norma del artículo 9º de la derogada ley 22.802, con la única diferencia de que, previo a la disposición, agrega como título, precisamente, “Publicidad engañosa”.[8]

Pero, curiosamente, la norma del artículo 11, que reprime la publicidad engañosa – que como señalé, es un típico acto de competencia desleal –no está incluida en el Título I, dedicado a la “Competencia Desleal”, sino en el Título II, dedicado a “Publicidad y Promociones”.[9]

Nótese que el DNU comprende los actos de competencia desleal que se lleven a cabo en el mercado y confines competitivos (artículo 4º).

La publicidad comercial cumple con ambos requisitos; se lleva a cabo en el ámbito en el cual los oferentes y demandantes de un bien o servicio realizan una o más transacciones comerciales,con el propósito de obtener, mantener o incrementar la posición competitiva en el mercado de quien la realiza.

Nótese asimismo que están prohibidos por el DNU los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten, el medio en que se realicen y el mercado en el que tengan lugar (DNU, artículo 8º); norma que no obsta – en modo alguno - a considerar como tal a la publicidad engañosa.

Según el DNU constituye un acto de competencia desleal toda acción u omisión que, por medios indebidos, resulte objetivamente apta para afectar la posición competitiva de una persona o el adecuado funcionamiento del proceso competitivo (DNU, artículo 9º).

Está claro que la publicidad es apta para afectar la posición competitiva de una persona y cuando engañosa, para afectar el adecuado funcionamiento del proceso competitivo. Por ello, tampoco esta norma obsta a considerar como un acto de competencia desleal a la realización de publicidad engañosa; todo lo contrario.

Nótese además que al menos seis (6) de los trece (13) supuestos particulares de actos de competencia desleal tipificados por el artículo 10 del DNU[10]lo son porque– o cuando - inducen a error,engaño o confusión.

Nótese,finalmente, que el inciso a) del artículo 10 establece que se consideran actos de competencia desleal los “a) Actos de engaño: Inducir a error sobre la existencia o naturaleza, modo de fabricación o distribución, características principales, pureza, mezcla, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o compra, disponibilidad, resultados que pueden esperarse de su utilización y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que correspondan a los bienes y servicios.”

Y que el inciso b) considera actos de competencia desleal los “b) Actos de confusión: Inducir a error respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, los bienes o servicios propios, de manera tal que se considere que éstos poseen un origen distinto al que les corresponde.”(El destacado me pertenece; no obra en el original).

Es notable la similitud – casi diría, identidad - de los supuestos contemplados en los incisos a) y b)del artículo 10 del DNU y de los contemplados en la norma de su artículo 11, que – insisto - prohíbe las publicidades que mediante inexactitudes u ocultamientos puedan, inducir a error, engañoo confusiónrespecto de lascaracterísticaso propiedades, naturaleza, origen,calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercializacióno técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios.[11]

Excepto por el engaño sobre las “técnicas de producción”, todos los casos contemplados por el artículo 11 del DNU también lo están – expresamente - por las normas de los incisos a) y b) de su artículo 10.[12]

¿Por qué, entonces, el DNU incluyó la norma del artículo 11 fuera de del Título en el que reglamenta  la Competencia Desleal?

¿Y más, dada la similitud con las normas de los incisos a) y b) del artículo 10 y habida cuenta de lo normado en las disposiciones de sus incisos g), h) e i),cuál fue el propósito de incluir en el DNU el artículo 11?

En otras palabras, me pregunto, en primer lugar, si la reglamentación de la publicidad engañosa contenida en el DNU, que – otra vez - no se encuentra incluida en el Título de la norma que reglamenta la competencia desleal, tuvo el propósito - o tiene el efecto - de imposibilitar que se considere como acto de competencia desleal el inducir a error, engaño o confusión cuando esa inducción se lleve a cabo a través de la publicidad.

Me pregunto, también, si el DNU ha querido que los actos de competencia desleal que consisten en (i) la explotación indebida de la reputación ajena, induciendo a confundir los propios bienes, servicios, actividades, signos distintivos o establecimientos con los de otro (DNU, artículo 10, inciso g) o (ii) la  imitación de bienes y servicios o iniciativas empresariales, idóneos para generar confusión respecto de la procedencia de los bienes o servicios (DNU, artículo 10, inciso h) o (iii) el menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación de otro competidor con aseveraciones falsas(DNU, artículo 10, inciso i) no sean punibles cuando se efectúen mediante publicidad.

Creo que la respuesta a los interrogantes precedentes es, en ambos casos, negativa.

Porque no es razonable pensar que una norma que pretende combatir la competencia desleal haya optado por permitir esas – claramente desleales - conductas.

Pienso que la inclusión de la norma sobre publicidad engañosa en el DNU no tuvo el propósito de imposibilitar que se considere como acto de competencia desleal el inducir a error, engaño o confusión cuando esa inducción se lleve a cabo a través de la publicidad.

Tampocoel permitir la explotación indebida de la reputación ajena ni la imitación de bienes o servicios, signos o actividades ni autorizar el menoscabode competidores mediante falsas aseveraciones cuando esos actos serealicena través de publicidad.

Imagino que se trató, simplemente, de un error de técnica legislativa.

Porquelas normas de los artículos que integran el Título I del DNU son suficientes para considerar deslealesa los actos o conductas mencionados, realizadas mediante actos publicitarios, aun cuando no se mencione expresamente a la publicidad al tipificarlos.

En otras palabras, la inclusión del artículo 11 en el DNU, relacionado con la publicidad engañosa se me antoja inútil. Y más, peligrosa. Porque,como mínimo,podría llevar a discusionesestériles, con dispendio de actividad jurisdiccional- lo que implica dilapidar recursos, por definición, escasos. Como máximo – menos probable, pero no imposible – a desincriminar actos que claramente constituyen,en los términos del DNU, “competencia desleal”.

Creo por ello que sería oportuno derogar el artículo 11 y eventualmente – aunque en mi opinión innecesario – hacer alguna referencia a la publicidad en alguna de las normas del Título I del DNU.