Por Mario Biscardi -
Biscardi & Asociados Abogados

Como profesionales del derecho día a día vamos notando la expansión de las reglas y principios del gobierno corporativo. Fenómeno interesante, parecido a otros de similar valoración para la sociedad civil, típicos ejemplos los relativos al derecho del consumidor y al derecho ambiental.

La génesis del gobierno corporativo se remonta a la problemática de las SOCIEDADES COTIZANTES (básicamente, las emisoras de acciones, títulos valores, bonos, debentures, etc.), es decir, las que actúan en el mercado de capitales y reciben fondos del público inversor, sean ellos institucionales o simplemente particulares. (1) Los habituales riesgos sistémicos que provocaron cataclismos económicos o monetarios fueron en parte mitigados por normativas más estrictas generadas desde los reguladores, siempre interesados en evitar tales situaciones. Así se gestó el governance.

Más tarde el fenómeno se expandió a las ENTIDADES FUERTEMENTE REGULADAS, como lo son  - de modo universal, me permito apuntar - las empresas financieras (bancos, fondos de inversión, cajas de ahorro, cooperativas de crédito, emisoras de tarjetas, etc.). (2) También aquí, históricamente, la fuerte regulación del Estado (orientadora) hizo su trabajo.

El movimiento mencionado llegó luego al ámbito de los ORGANISMOS SUPRANACIONALES, sea que actúen per se o bien a través de algunas de sus agencias o brazos ejecutores. Es conocido que muchas de estas instituciones son de tanta importancia porque sus presupuestos igualan o superan, en algunos casos, al de muchos países o regiones. Entre los casos más conocidos de este tipo de entidades podemos citar la Corporación Financiera Internacional (3), el Banco Interamericano de Desarrollo (4), Naciones Unidas (5), Fondo Monetario Internacional, etc. (6)

El mismo efecto lo hallamos en el AMBITO PUBLICO DE LOS ESTADOS (en cualquiera de sus niveles), donde advertimos que a las reglas clásicas del derecho administrativo que los regula se le acoplaron los principios del governance. (7)

Como decíamos al comienzo, estamos notando que la expansión llega ahora a muchas COMPAÑIAS PRIVADAS, es decir aquéllas que no son públicas, que no cotizan u ofertan públicamente o bien que por su actividad no están sujetas a regulaciones estatales.Es así que sociedades cuyas actividades son diversas, ej.manufacturas, servicios, etc. se someten voluntariamente a aquéllas reglas. Y todo parece indicar que la tendencia sigue en aumento.

¿Cuáles son las motivaciones por las que estos nuevos “ingresantes” deciden implementar el governance ?  A mi entender, la primera causa es el hecho de compartir actividades productivas y comerciales (en cualquiera de sus diversas facetas, ej. como proveedores, clientes, intermediarios, etc) con grandes corporaciones que ya tienen internalizado el “buen gobierno corporativo”, “códigos de conducta”, “responsabilidad social empresaria”, etc. y que, o bien por propio impulso, o bien por experiencia de algún evento desagradable (en términos económicos o de reputación, la variedad es amplia en este punto) han decidido que toda la comunidad de actores con las que ellas se vinculan tengan “accountability” (y a veces también “sustentatibilidad”) al nivel de  valores incorporadosen sus políticas societarias.

En segundo lugar, la ventaja que supone, para una firma pequeña o mediana, “exhibir” a su audiencia la elevación cultural (status) de “estar en regla”; trabajar  bajo un nuevo enfoque de hacer negocios, con premisas de algún modo universales. El hecho de adoptar reglas de governance produce un efecto similar al que ocurre cuando ellas insertan en sus estructuras legales un “protocolo familiar” que garantiza la continuidad de la explotación (hoy consagrado en el art. 1010 del CCyC) o bien cuando adoptan para sus procesos de fabricación o servicios las “buenas prácticas de la industria”, siguiendo modelos aprobados internacionalmente (ej. IRAM, ISO, NIST, CEN, etc) (8).”

En definitiva, no tanto por la adopción de una moda sino más que nada por las ventajas que ello supone, es que muchas empresas privadas han comenzado a adoptar aquéllos principios. Ello resulta valioso porque como es sabido más del 60% del tráfico mundial del comercio y la producción está originado en estructuras PyMEs.

Notamos que algo similar viene ocurriendo en las ENTIDADES SIN FINES DE LUCRO (fundaciones, asociaciones civiles, ONG, entidades de derecho público-no estatal, etc.) de los más diversos sectores, ej. cultura, salúd, deportes, esparcimiento, hobbies, etc. El governance se ha introducido también allí y lo seguirá haciendo, según parece, con mayor intensidad y acogida que en tiempos pretéritos. (9) (10)

No dejamos de reconocer que esta incorporación requiere de esfuerzos humanos y costos económicos, pero la sensación generalizada es que las ventajas superan a las desventajas. Se trata de cambios donde algo queda viejo para dar luego a algo nuevo, lo cual requiere cambios en nuestras actitudes, asumir desafíos y compartir nuevas experiencias. Aprender a convivir bajo nuevos parámetros. Todo esto explica la invasión del governance. Creémos que se trata de algo muy positivo porque las bases del derecho societario no se verán afectadas sino al contrario, reforzadas. Hacer las cosas de manera distinta para conseguir el mismo objetivo que antes lográbamos de otra manera es un desafioy una oportunidad para todos.

NOTAS

(1) En Argentina la aplicación de las reglas del governance no es igual para todas las entidades que hacen oferta pública, dado que existen matices o intensidades diferenciadas, en general según el tipo de valor colocado  en el mercado.Ver Decreto 677/01, “Normas” de la C.N.V. t.o. 2013, Tit. I Cap. III y Tit. XII Cap. II Sección III.

(2) Para las entidades financieras sujetas al control y supervisión del BCRA, ver Comunicación A-5542. Para las compañías de seguro, “Reglamento de la actividad aseguradora” (t.o. 6/11/14 aprob. por Res. 38708 de la SSN, art. 7.7.1.1. ap.g)

(3) Ver www.ifc.org/wps/wcm/connected/Topics_Ext_con.

(4) Ver www.iadb.org/es/oficina-de-evaluacion-y-supervision

(5) Ver http://oios.un.org/

(6) Ver www.imf.org/external/about/crs.htm

(7) Ver Resolución 37/2006 de la SIGEN: “Normas mínimas de control interno para el buen gobierno corporativo de empresas y sociedades del Estado”, http://sigen.gob.ar/normas03.asp; también http://iimv.org/iimv-wp-1-0-resources/uploads/2015/03/Capitulo-15-pdf

(8) Tradicionalmente en los mercados de valores se reconocían a las compañías “blue chip” como aquellas que aplicaban pautas de previsibilidad empresarial y comportamientos prudentes en materia de management, dividendos, crecimiento, etc. (Diccionario de Finanzas y Términos Financieros, Barron´s, 5ª. edic., pág.57). Tal criterio fue mutando al presente, agregando factores no sólo económico-financieros como preponderantes, ej. las empresas cotizantes identificadas como “ESG” (environmental, social &governance) porque respetan esos campos en su actividad productiva y comercial, o también para el lado de quienes aportan los fondos (inversores), identificados como “SRI” (sustainable, responsible&impact), o sea, orientadores del ahorro del público hacia prácticas basadas en la sustentatibilidad. Las bolsas y mercados de títulos y acciones también son proclives a brindar información sobre la conducta empresaria en estos aspectos, v. www.nyse.com/network/article/nyse-hannon-armstrong?utm_source=Homepage&utm_medium=tile&uty http://www.footsie4good.com/?caf&query=Sustainability%20in%20Business&afdToken=.

(9) La interacción entre ONGs y entidades sin fin de lucro con empresas privadas también se ha incrementado. El aporte de las entidades sin fines de lucro se complementa con el fondeo que aportan las empresas privadas en un proyecto común, quienes al tiempo que desarrollan los mismos podrán ver incrementadas sus ventas y sus ganancias, le darán prestigio y reconocimiento social por el aporte a la comunidad, lo cual genera también un incremento de su valor patrimonial como empresas. En Argentina esta tendencia se ha incrementado en los últimos años, principalmente a través de convenios o acuerdos que permiten la mancomunión educativa-laboral de las Universidades con las empresas privadas o públicas.

(10) Si bien no se han incorporado bajo una denominación expresa, las buenas reglas de governance están desplegadas en el Código Civil y Comercial (CCyC) cuando este cuerpo legal trata las personas jurídicas. Asi ocurre, por ejemplo, en los arts. 159 (deber de lealtad y diligencia de los administradores) 168 (interés general como directiva del objeto social de las asociaciones civiles), 173 (incompatibilidad del cargo de administrador con el de fiscalizador), 211 (derechos y obligaciones de los integrantes del consejo de administración de las fundaciones), 222 inc. 2° (facultad de la autoridad de contralor de solicitar la remoción o suspensión de administradores que incumplieron sus obligaciones).