Por Diego Serrano Redonnet

Una vez sancionado el nuevo Código Civil y Comercial, que entrará en vigencia el 1° de enero de 2016, es menester que la comunidad jurídica profundice el estudio de sus disposiciones a fin de contribuir a corregir errores o desaciertos en su articulado, en una tarea de detalle que debe servir a la mejora de las instituciones.

Del examen del nuevo Código en lo referente a los contratos preliminares puede observarse que un área del derecho contractual, hasta ahora no regulada expresamente por el Código Civil, pero si tratada por la doctrina y la jurisprudencia, como la de este tipo de contratos, es objeto de una regulación específica. Dentro del género de contratos preliminares, el nuevo Código contempla especialmente —además de la “promesa de celebrar un contrato” (art. 995)— al “contrato de opción” (art. 996). Entiende por tal aquel contrato “que contiene una opción de concluir un contrato definitivo” y “otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo”. El Proyecto de Unificación de 1998 también contemplaba la figura, con la siguiente definición: “El contrato de opción obliga a las partes a celebrar un futuro contrato mediante el otorgamiento irrevocable por una o varias, a la otra u otras, individual o colectivamente, de la facultad de requerir su conclusión” (art. 936).

El contrato de opción es una figura muy utilizada en el derecho argentino y ha sido estudiado ampliamente por la doctrina (1). Su análisis económico y financiero ha sido uno de los avances de las finanzas modernas, sobre todo a partir del modelo de valuación de opciones conocido como modelo Black-Scholes (2) que mereció a uno de sus autores, Myron Scholes, nada menos que el Premio Nobel de Economía en 1997. El uso del contrato de opción es muy extendido en el tráfico mercantil e inmobiliario. No sólo a través de contratos de opción de compra o de venta de inmuebles (3), de acciones (4) u otros valores negociables (5), sino también a través de cláusulas de opción insertas en otros contratos, por ejemplo, en acuerdos de accionistas o pactos de socios (6). Responde a la necesidad del mundo de los negocios de que una parte (otorgante o concedente) se obligue a celebrar un contrato definitivo en el futuro si la otra parte (beneficiario u optante) manifiesta su voluntad de perfeccionarlo.

Hasta el nuevo código, la figura del contrato de opción no estaba regulada por el Código Civil ni por el Código de Comercio y, por ende, regía a su respecto plenamente la autonomía de la voluntad de las partes para determinar su contenido. Lo pactado era ley entre las partes (art. 1197 Código Civil) y no tenía ninguna limitación de plazo, pudiendo los contratantes ajustar su plazo a las necesidades de cada negocio particular.

Ahora, en cambio, el nuevo Código Civil y Comercial innova en la materia al disponer que: “El plazo de vigencia de las promesas previstas en esta Sección [la referente a los contratos preliminares, donde se encuentra el contrato de opción y la promesa de celebrar un contrato]es de un año, o el menor que convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento” (art. 994, segundo párrafo). Vale decir, con el nuevo Código, pareciera que no podrían celebrarse contratos de opción (ni promesas de celebrar un contrato) con un plazo superior a un año. Las partes podrían renovarlo a su vencimiento, pero ello requeriría el nuevo consentimiento de ambas partes, frustrando así la base jurídica de la figura de la opción que es la de regir durante todo el plazo previsto inicialmente, en beneficio del optante, sin necesidad de un nuevo consentimiento del otorgante obligado. Justamente, por ejemplo, en las opciones de compra, cuanto mayor sea el plazo hasta el vencimiento para el ejercicio de la opción mayor será el valor de la opción para el optante (7), conforme al modelo de valuación de opciones de Black-Scholes.

Los Fundamentos del Anteproyecto que se convirtió en el nuevo Código Civil y Comercial no aclaran, sin embargo, el sentido de esta disposición. Una restricción a la autonomía de la voluntad en una materia como ésta, que reduce la libertad de contratación de los particulares según más convenga a sus intereses y a las necesidades del tráfico mercantil, hubiera merecido, quizás, una justificación. La disposición parece provenir, creemos, del Código Civil de Perú de 1984 que estableció una solución semejante en sus arts. 1416 y 1423. Disponía que el plazo del compromiso de contratar debía ser no mayor a un año (art. 1416) y que el plazo máximo de toda opción era de seis meses (art. 1423), previendo que todo exceso sobre esos plazos se reducirá a ese límite.

Pero he aquí que en el propio Perú los juristas se dieron cuenta del desacierto de esa solución normativa y propiciaron su modificación. En efecto, la Comisión de Reforma de Códigos de Perú en 1997 aconsejó: “Un importante sector de la doctrina nacional ha expresado su disconformidad con el plazo señalado en el artículo 1416, lo mismo que en el caso del contrato de opción, por considerar que son plazos muy breves, que desalientan la inversión.[...]La reforma de los artículos 1416 y 1423 constituyen pues un clamor de la comunidad jurídica, toda vez que su actual redacción establece, en un caso un plazo máximo de un año para el compromiso de contratar, y en el otro caso, se establece el mismo plazo para el contrato de opción. No cabe duda que estas estipulaciones limitan el tráfico económico del país, llevando en algunos casos a utilizar otras instituciones contractuales, sobre todo cuando se trata de contratos que implican inversiones considerables, por lo que esta comisión encuentra adecuado el texto de reforma propuesto” (8). En consecuencia, en Perú reformaron el Código a través de la Ley 27.420 del 6 de febrero de 2001 (9). Luego de la reforma, el art. 1416 del Código Civil de Perú prevé: “El plazo del contrato de opción debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera plazo, éste será de un año”. El art. 1416 prevé lo mismo para el compromiso de contratar. Vale decir, ahora en Perú el contrato de opción se puede celebrar con toda libertad, sin un plazo máximo.

No vemos razones justificadas para sujetar al contrato de opción a un plazo máximo de un año (10). ¿Porqué limitar el plazo de la opción y no dejarlo librado a la libertad de contratación de los particulares? ¿Se pensó en la restricción que esto implica para múltiples negocios legítimos que se hacen actualmente al amparo de la libertad de contratación? Si el fundamento estuviera en la seguridad jurídica de no dejar abiertas opciones por demasiado tiempo, ¿cómo se explica que en el nuevo Código las partes puedan renovar el plazo indefinidamente? ¿Cuál es la razón de coartar la libertad de establecer plazos mayores a un año en el contrato de opción?

Entendemos que es conveniente aprender de la experiencia de Perú y modificar el segundo párrafo del art. 994 del nuevo Código disponiendo: “El plazo de vigencia de las promesas previstas en esta Sección debe ser determinado o determinable. Si no se estableciera plazo, éste será de un año”. Ello permitirá dar a la figura del contrato de opción toda la utilidad necesaria para que los particulares y empresas lo utilicen en sus transacciones.

(1) Veáse, entre otros, Spota, Alberto, Contratos - Instituciones de Derecho Civil, Tomo I, 2da edición actualizada y ampliada, La Ley, 2009, Cap. IV, págs. 484-489, y Fissore, Diego M., El Contrato de Opción en Argentina, LL 2002-E-879.

(2) Veáse, entre otros, Hull, John C., Options, Futures, and Other Derivatives, Prentice Hall, 1997, Cap. 11, y Brealey, Richard A – Myers, Stewart C., Principles of Corporate Finance, 4ta edición, McGraw-Hill, 1991, págs. 483-50

(3) Por ejemplo, en los contratos de locación de inmuebles con cláusula de opción a favor del locatario para la posterior compra del bien.

(4) Veáse Jiménez Herrera, Federico, El proceso de transferencia de paquetes accionarios, Depalma, 2007, págs. 122-126.

(5) Veáse Luegmayer, Sebastián, Contratos Bursátiles y Derivados Financieros, Abeledo Perrot, 2010, Cap. VIII, págs. 189-213.

(6) Veáse Rovira, Alfredo L., Pactos de Socios, Astrea, 2006, pág. 293.

(7) Gilson, Ronald J. – Black, Bernard S., The Law and Finance of Corporate Acquisitions, 2da edición, The Foundation Press, 1995, pág. 243.

(8) Veáse el texto en http://www4.congreso.gob.pe/comisiones/1997/r_codigos/d3215.htm.

(9) Veáse el texto en http://docs.peru.justia.com/federales/leyes/27420-feb-6-2001.pdf.

(10) Máxime cuando el nuevo Código amplía los plazos máximos para otros contratos, como es el caso de los de la locación que ahora se amplían a veinte años para el destino habitacional y a cincuenta años para otros destinos (art. 1197). Un desacierto parecido al plazo máximo del contrato de opción se da en el nuevo Código al disponer un plazo máximo para el “pacto de preferencia” en la compraventa, que se limita a cinco años en las cosas inmuebles y a dos años en las cosas muebles (art. 1167).