Por Diego Serrano Redonnet

El nuevo Código Civil y Comercial (“CCC”), que entrará en vigencia el 1° de enero del 2016, prevé la figura del “pacto de preferencia” en el capítulo general referido a la formación del consentimiento en los contratos, del modo siguiente: “El pacto de preferencia genera una obligación de hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o las otras partes. Si se trata de participaciones sociales de cualquier naturaleza, de condominio, de partes en contratos asociativos o similares, el pacto puede ser recíproco. Los derechos y obligaciones derivados de este pacto son transmisibles a terceros con las modalidades que se estipulen.” (art. 997) (1).

En el capítulo referente al contrato de compraventa vuelve a prever esta figura en la siguiente manera: “Pacto de preferencia es aquel por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos” (art. 1165). Más adelante, también en la regulación de la compraventa, el CCC establece que este tipo de pactos “pueden ser convenidos por un plazo que no exceda de cinco años si se trata de cosas inmuebles y de dos años si se trata de cosas muebles, contados desde la celebración del contrato. Si las partes convienen un plazo mayor se reduce al límite legal. El plazo establecido por la ley es perentorio e improrrogable” (art. 1167) (2).

Por su parte, en el capítulo referido al contrato de suministro se aplica una regla diferente: “El pacto mediante el cual una de las partes se obliga a dar preferencia a la otra en la celebración de un contrato sucesivo relativo al mismo o similar objeto, es válido siempre que la duración de la obligación no exceda de tres años” (art. 1182), indicando el procedimiento a seguirse para el ejercicio del derecho de preferencia. No queda claro si el plazo de tres años es para el nuevo contrato de suministro o para la vigencia del pacto de preferencia (3). Si fuera para la vigencia del pacto, no se explica porqué el pacto de preferencia debe tener un plazo menor que el de la vigencia del propio contrato de suministro, que puede celebrarse por hasta un plazo máximo de veinte años (art. 1177). Tampoco, en este supuesto, se entiende porqué estos plazos difieren del plazo de dos años para el pacto de preferencia en la compraventa de cosas muebles, siendo que el contrato de suministro involucra generalmente una compraventa periódica de cosas muebles. Si fuera un plazo máximo para el nuevo contrato de suministro, tampoco se comprende porqué, por ejemplo, en un contrato de suministro a dos años, con pacto de preferencia, el segundo contrato celebrado en ejercicio del derecho de preferencia puede tener como plazo solo tres años más, con lo que sumarían seis años de relación contractual, si —empero—cualquier contrato de suministro puede hacerse a veinte años como máximo.

El pacto o cláusula de preferencia es una herramienta contractual muy utilizada en la Argentina (4). El Código Civil de Vélez Sarsfield ya lo preveía en sus arts. 1368 y 1392 al 1396, referidos exclusivamente al contrato civil de compraventa. Se utiliza frecuentemente, no solo en operaciones de compraventa inmobiliaria y locación (5), sino también en contratos de suministro (6), en todo tipo de contratos financieros o empresarios y, especialmente, en convenios de accionistas (7) y contratos asociativos (8).

El pacto de preferencia es un derecho valioso para el beneficiario del pacto. Ahora bien, ¿cuál es el sentido de limitarlo en el tiempo? ¿Es razonable fijarle un plazo máximo distinto del que convengan las partes?

Se podrá esgrimir que no es bueno dejar muy abierta en el tiempo una preferencia a favor de un beneficiario que limita la libertad contractual del vendedor de enajenar a quien quiera; pero tampoco parece razonable impedir a las partes pactar —dentro de la autonomía de la voluntad— una preferencia por un plazo, en el caso de cosas muebles, superior a los dos años. Como señalamos, en un contrato particular, como es el caso del suministro, el CCC incluso autoriza un plazo mayor, pero también limitado y que puede no ajustarse a las necesidades de los negocios.

Entendemos que, en materia contractual, es necesario ser muy cauteloso a la hora de fijar plazos máximos o mínimos para contratos entre empresas y tener muy en claro la finalidad perseguida y la utilidad de restringir la autonomía de la voluntad de los contratantes en un tema tan sensible.

En el caso particular del plazo máximo del art. 1167 relativo al pacto de preferencia —que el CCC aclara que es “perentorio e improrrogable”— pensamos que no solo tal limitación sería irrazonable para los derechos de preferencia, prelación o tanteo en convenios de accionistas sino que, además, en este caso particular, es directamente inaplicable (9).

En efecto, el plazo máximo de dos años del art. 1167 aplica únicamente a las “cosas muebles” y, conforme al propio CCC, sólo los bienes materiales se llaman “cosas” (art. 16). Tampoco pueden considerarse a las acciones como bienes o cosas muebles registrables, lo que el CCC descarta en la sección general referida a títulos valores (art. 1815) (10). Las acciones no son cosas muebles o bienes registrables sino títulos valores (11), con características especiales estudiadas por la doctrina (12).

Por consiguiente, y sin perjuicio de que a los contratos en virtud de los cuales una parte se obliga a “transferir la titularidad de títulos valores por un precio en dinero” se les apliquen supletoriamente las normas de la compraventa (art. 1124) (13), entendemos que no se aplica la disposición del art. 1167 del CCC —limitativa del plazo— en caso que, en un acuerdo de accionistas o mediante otro convenio, se pacte una preferencia o prelación para la compra de acciones de sociedades anónimas. Lo mismo ocurre, a nuestro criterio, para el caso que se pacte una retroventa o una reventa de acciones u otros títulos valores (arts. 1163 y 1164) (14).

(1) Esta disposición es similar a la del Proyecto de Unificación de 1998 (art. 937), que caracteriza a este pacto como “contrato de prelación”, pero dicho texto le fija un plazo máximo de vigencia de un año, susceptible de renovación a su vencimiento.

(2) Estas disposiciones son idénticas a las del Proyecto de Unificación de 1998 (arts.1101 y 1103).

(3) El Proyecto de Unificación de 1998 era más claro, aunque contiene una solución diferente, puesto que establece que el pacto de preferencia en el contrato de suministro “sólo puede originar un nuevo contrato por un máximo de cinco años, por una sola vez” (art. 1116).

(4) Aunque su naturaleza jurídica esté discutida. Según algunos es una especie o modalidad de la opción (opción modal), en tanto que para otros es un contrato preliminar (postura a la que adhiere Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos, Ediar, 1984, pág. 121), mientras que para una tercera posición es un contrato o pacto autónomo, distinto de la opción y del contrato preliminar (doctrina en la que se enrola, por ejemplo, Fontanarrosa, Rodolfo O., Derecho Comercial Argentino, Doctrina General de los Contratos Comerciales, Zavalía Editor, 1987, pág. 84). El CCC, al tratarlo en forma separada de los contratos preliminares y de la opción, parece adherir a esta última posición.

(5) Veáse, por ejemplo, Mosset Iturraspe, Jorge, Compraventa inmobiliaria, Ediar, 1976, pág. 103-105, poniendo como ejemplo la preferencia acordada al locatario por el locador dueño del inmueble para el caso que resuelva enajenar la cosa locada. El propio CCC prevé que en la propiedad horizontal el reglamento puede establecer un derecho de preferencia en la adquisición de cualquier unidad a favor del consorcio de copropietarios o del resto de propietarios de las unidades privativas (art. 2085). ¿Se aplica en este caso el plazo límite de cinco años del art. 1167?

(6) Simón, Julio Angel, Anotaciones sobre el contrato de suministro comercial, LL 149-869.

(7) Veáse, por ejemplo, Rovira, Alfredo L., Pactos de Socios, Astrea, 2006, pág. 281-286. Se refleja en las habituales cláusulas de tanteo o prelación, una de cuyas variantes es la cláusula de right of first refusal (ROFR) o de right of first offer (ROFO), y que incluso están expresamente permitidas para la sociedad de responsabilidad limitada por el art. 153 de la Ley de Sociedades.

(8) Véase, por ejemplo, Marzorati, Osvaldo J., Alianzas estratégicas y joint ventures, Astrea, 2006, págs. 133-135, y Casal, Daniel, Panorama de los contratos de operación para la actividad hidrocarburífera, Revista Argentina del Derecho de la Energía, Hidrocarburos y Minería, 2014, N° 1, págs 11-12.

(9) El problema del plazo subsistiría para, por ejemplo, los contratos relativos a mercaderías o equipos, que sí son cosas muebles.

(10) Que constituye una de las innovaciones del CCC. Véase Paolatonio, Martín, “Títulos valores”, en Rivera, Julio César (director) yMedina, Graciela (coordinadora), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo Perrot, 2012, págs. 985-1002.

(11) Y el propio CCC aclara que cuando “se hace mención a bienes o cosas muebles registrables, no se comprenden los títulos valores” (art. 1815). La doctrina ya había destacado que las acciones no eran cosas muebles a efectos de evitar la prohibición del pacto de retroventa a su respecto, véase Van Thienen, Pablo A., Pacto de retroventa, cláusula de rescate y opción de compra sobre acciones, en especial las nominativas, CEDEF Working Paper N° 34/2009, y El pacto de retroventa y prenda sobre acciones nominativas: un fallo que preocupa (El caso Mandataria del Plata S.A.), CEDEF Working Paper N° 37/2010, ambos en www.cedeflaw.org.

(12) Véase Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y Anotada, Tomo III, La Ley, 2006, págs. 588-592, y bibliografía allí citada. El art. 226 de la Ley de Sociedades Comerciales dice que se aplican a las acciones de sociedades anónimas las normas sobre títulos valores en cuanto no estén modificadas por dicha ley.

(13) Sin perjuicio de que parte de la doctrina nacional considera más apropiado aplicarle a este tipo de contratos supletoriamente las normas de la cesión de derechos. Véase Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho Societario. Parte General,Tomo V: Los socios. Derechos, obligaciones y responsabilidades, Ed. Heliasta, 1997, págs. 46-48. El CCC aplica, sin embargo, las reglas de la compraventa a la cesión de derechos por un precio en dinero (art. 1614).

(14) Por análogos motivos no se aplicaría a similares pactos sobre otros derechos o participaciones en contratos asociativos.