La figura del fideicomiso cada día suma más aplicaciones y funciones en la Argentina. Esto se puede ver ya en el Código Civil y Comercial, en la ley de Emprendedores y en diversas normas que toman la figura como herramienta clave de desarrollo.

El régimen de los contratos de participación público- privada (en adelante, PPP) constituyen una novedosa modalidad de contratación que se encuentra regulada en la Ley 27.328 (en adelante, ley PPP) y su decreto reglamentario N° 118/2017. Allí,  la figura del fideicomiso, es clave.

El régimen de contratación de PPP está pensado para grandes proyectos y obras públicas que tengan lugar principalmente en las áreas de infraestructura, viviendas y servicios. Los contratos de participación público-privada constituyen una modalidad alternativa a los contratos tradicionales para la realización de obras públicas regulados por las leyes 13.064 y 17.520, y sus modificatorias, y por el decreto 1023/2001 y sus modificatorias.

Establece la ley PPP que “Las bases de la contratación respectiva podrán contemplar la constitución de una sociedad de propósito específico, de fideicomisos, otros tipos de vehículos, o esquemas asociativos, que tendrán a su cargo la suscripción y ejecución hasta su total terminación del contrato de participación público-privada.

La sociedad de propósito específico deberá constituirse como sociedad anónima en los términos y condiciones previstos en la Ley General de Sociedades. En el caso de creación de fideicomisos a estos fines, deberán constituirse como fideicomisos financieros en los términos del Código Civil y Comercial de la Nación. Las sociedades y los fideicomisos referidos en el presente artículo podrán estar habilitados a realizar oferta pública de títulos negociables de conformidad con lo dispuesto por la ley 26.831.”

El esquema o mecanismo previsto en una primera etapa para la estructuración y ejecución de los PPP son las sociedades o Fideicomisos Financieros según lo previsto en el Código Civil y Comercial. No exige que sean fideicomisos con oferta pública, sino que “podrán” estar habilitados para realizar la misma como mecanismo de financiamiento. Por lo expresado, la contratación y ejecución de las obras podría realizarse tanto por un Fideicomiso como por una sociedad de propósito específico.

Por otro lado, la figura del Fideicomiso, aparece nuevamente cuando el esquema legal se refiere a las garantías que utilizará el Estado para los repagos, cuando expresa el art. 18, inc b) “La creación de fideicomisos y/o utilización de los fideicomisos existentes. En este caso se podrán transmitir, en forma exclusiva e irrevocable y en los términos de lo previsto por el artículo 1.666 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación, la propiedad fiduciaria de recursos tributarios, créditos, bienes, fondos y cualquier clase de ingresos públicos; con la finalidad de solventar y/o garantizar el pago de las obligaciones pecuniarias asumidas en el contrato, con la correspondiente autorización del Congreso de la Nación”.  

En este aspecto, el Estado puede constituir Fideicomisos públicos específicos para garantizar el repago  de la parte que financia el estado o como mecanismo de repago e incluso utilizar Fondos Fiduciarios (utilizados como sinónimo de fideicomiso publico) existentes para dicha finalidad.

La Ley establece un marco respecto a las condiciones que deben reunir los fideicomisos Públicos que se constituyan como garantías, en el Art. 20 cuando describe “deberá suscribirse el pertinente contrato de fideicomiso en cuyo marco el rol del fiduciario deberá ser desempeñado por una entidad financiera debidamente autorizada para operar en los términos de la regulación vigente. El contrato deberá prever la existencia de una reserva de liquidez y su quantum que integrará el patrimonio fiduciario, cuya constitución, mantenimiento y costos estará a cargo del fiduciante.

Asimismo, la obligación del fiduciario de elaborar un manual de inversiones sujeto a la aprobación del fiduciante. En ningún caso el fiduciante u otros organismos públicos de cualquier naturaleza podrán impartir instrucciones a la entidad que se desempeñe como fiduciario, quien deberá actuar de conformidad con los términos y condiciones establecidos en el respectivo contrato de fideicomiso y con sujeción a lo normado en esta ley y en el Código Civil y Comercial de la Nación.

Los informes de auditoría relativos al uso y aplicación de los bienes y recursos fideicomitidos deberán ser comunicados a la autoridad que designe la reglamentación, sin perjuicio de lo dispuesto por la ley 24.156 y sus modificatorias. El contrato de fideicomiso establecerá el órgano o ente de la administración pública nacional que al término del contrato de fideicomiso será el fideicomisario de los bienes oportunamente fideicomitidos.” Por lo que estas condiciones deberán verse reflejadas en los Fondos Fiduciarios que se constituyan en mecanismos de garantía de los pagos.

El proyecto de ley de Presupuesto 2018, incorpora por primera vez a los Contratos de Participación Público Privada (PPP) y establece respecto a los Fideicomisos en el Capítulo IX, un acápite especifico al financiamiento de obras mediante el Régimen de la ley de Participación Público Privada.

Se propone crear un nuevo Fideicomiso Público (Art. 60), estableciendo que se podrá asimismo constituir uno o varios Fondos Fiduciarios individuales, los cuales podrán ser incluso Financieros (Mercado de Capitales), de pago y garantía.

Establece el referido art. 60 Ley de presupuesto “Créase el Fideicomiso de Participación Público-Privada (“Fideicomiso PPP”). El Fideicomiso PPP podrá constituirse mediante un único fideicomiso o a través de distintos fideicomisos individuales. El Fideicomiso PPP y los fideicomisos individuales se conformarán como fideicomisos de administración, financieros, de pago y de garantía, con los alcances y limitaciones establecidos en la presente ley y las normas reglamentarias que dicte el PODER EJECUTIVO NACIONAL.

El Fideicomiso PPP y los fideicomisos individuales tendrán por objeto:

a) efectuar y/o garantizar pagos en virtud de contratos de participación público-privada que se celebren de conformidad con lo establecido en la Ley N° 27.328 y normas concordantes, ya sea en carácter de obligado principal o por cuenta y orden del ESTADO NACIONAL y/o terceros,

b) otorgar préstamos, garantías, fianzas, avales o cualquier otro tipo de financiamiento o garantía en relación con los contratos o proyectos de participación público-privada referidos en el inciso anterior,

c) emitir valores fiduciarios,

d) emitir certificados de avance de obra, actas de reconocimiento de inversión u otros instrumentos similares y asumir su pago,

e) realizar aportes de capital y adquirir instrumentos financieros destinados a la ejecución y financiación de los contratos o proyectos de participación público privada; y

f) aquellos otros actos que establezca la reglamentación.

El Fideicomiso PPP y los fideicomisos individuales contarán con patrimonios que estarán constituidos por los siguientes bienes fideicomitidos:

a) bienes, garantías y créditos presupuestarios que les asigne el ESTADO

NACIONAL,

b) aportes o contribuciones provenientes de otros fondos fiduciarios,

c) contribuciones, cargos específicos, tarifas y/o contraprestaciones por uso;

d) pagos que deban realizar los contratistas bajo la Ley N° 27.328; y

e) aquellos otros que corresponda conforme la reglamentación.

En el marco de operaciones relativas a la Ley Nº 27.328, el Fideicomiso PPP y los fideicomisos individuales estarán exentos de todos los impuestos, tasas y contribuciones nacionales existentes y a crearse en el futuro, incluyendo el Impuesto al Valor Agregado y el Impuesto sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y Otras Operatorias.

El Fideicomiso PPP y los fideicomisos individuales gozarán del reintegro del Impuesto al Valor Agregado involucrado en el precio que se les facture por bienes, obras, locaciones, servicios y demás prestaciones, gravados, que se utilicen para la prosecución del objetivo para el que fueron creados.”

En función de lo previsto en el proyecto de ley de presupuesto, se implementa la creación del o los Fondos Fiduciarios PPP, el cual se debe hacer por ley desde la sanción de la ley 25.152 y se establecen mecanismos de exención impositiva no previstos en la ley 27.328.

Del análisis realizado, podemos observar como la figura del fideicomiso toma un rol relevante en el nuevo régimen de  PPP, tanto para la construcción y desarrollo, como mecanismo de garantía por parte del Estado mediante uno o varios Fondos fiduciarios que se constituyan.

El Régimen de Contratación Público privada (PPP) resulta un cambio en la modalidad de financiamiento, garantías y obligaciones para el Estado y se tomó para ello en cuenta a una figura ya probada y chequeada, con mucho para mejorar aún pero noble como lo es el Fideicomiso.

La flexibilidad de la figura, el patrimonio separado y las garantías de poder establecer mecanismos legales claros para los participantes ubican al fideicomiso como una herramienta legal a utilizar en este nuevo esquema contractual destinado a obras públicas.

Existen muchos vacios y aspectos que no están previstos en las leyes ni reglamentaciones vigentes, que seguramente en los pliegos y contratos de PPP se establecerán y veremos allí como funcionan realmente con el fideicomiso como actor clave.