Prórroga de la duplicación indemnizatoria

El día 10 de junio de 2020, el Poder Ejecutivo Nacional publicó el Decreto de Necesidad y Urgencia N°528/20 (el “DNU 528”) el cual extiende la emergencia pública en materia ocupacional establecida en el DNU N°34/19 (el “DNU 34”) (B.O. 13/12/19) por el término de 180 (ciento ochenta) días contados a partir de su publicación, es decir, mantiene por 6 (seis) meses más la duplicación indemnizatoria.

El DNU 528 también prevé que: (i) en caso de producirse un despido sin causa, el trabajador tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización legal; (ii) la duplicación de la indemnización alcanza a todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción de la relación de trabajo; y (iii) sus disposiciones no aplican a las relaciones laborales iniciadas en el sector privado a partir del día 14 de diciembre de 2019.

Para justificar la extensión de la doble indemnización, el DNU 528 hace referencia: (i) a la emergencia ocupacional; (ii)a la declaración de la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social por la Ley N°27.541 (B.O. 23/12/19), (iii) al agravamiento de la crisis económica a causa de la pandemia de la enfermedad del Covid-19 declarada por la Organización Mundial de la Salud el día 11 de marzo de 2020, (iv) al Decreto N°260/20 (B.O. 20/3/20)el cual amplió la emergencia en materia sanitaria por el plazo de 1 (un) año a partir de su entrada en vigencia; (v) al Decreto N°297/20 y sus sucesivas prórrogas que establecieron el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”(el “ASPO”) desde el día 20 de marzo de 2020 -el que se mantendrá en el AMBA y el “distanciamiento social, preventivo y obligatorio” para el interior del país hasta al menos el día 28 de junio-; y (vi) a otras causas -amén de estar prohibidos los despidos sin causa, y por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador desde el día 1 de abril de 2020 como ser: el despido indirecto, y la dificultad en la reincorporación al trabajo en caso de empleo no registrado.

En síntesis, el Poder Ejecutivo Nacional una vez más utilizando un DNU, entiende que la duplicidad indemnizatoria sirve para proteger los puestos de trabajo de empleados registrados como así también para preservar a los trabajadores informales respecto a incumplimientos del empleador, y por dificultades en la reinstalación por cese de la actividad por tratarse de empleos informales.

Señalamos que esta vez en forma contraria a cuando se dictó el DNU 34, no se hizo referencia a la tasa de desempleo existente en la actualidad. Recordamos que el Decreto citado, justificó la adopción de la doble indemnización debido a que la tasa de desempleo registrada en el segundo trimestre de 2019se elevó al 10,6% -la cual superó al porcentaje registrado en igual período del año 2018- como así también a la cantidad de despidos habidos durante el año 2019 en el sector privado.

Supuestos de extinción a los que aplica el DNU

De acuerdo a los términos del DNU 528, la causal de extinción de la relación de trabajo que comprende es el despido sin justa causa.

Ahora bien, también entendemos que la doble indemnización se aplica al: (i) despido indirecto en el que se colocó el trabajador, alegando la existencia de injuria del empleador de gravedad tal que hacía imposible la prosecución del vínculo laboral, y en caso que sea declarada procedente por la Justicia Laboral. Esta vez el propio DNU528 menciona esta causal en sus Considerandos; y (ii) despido dispuesto por el empleador invocando justa causa, la cual es rechazada e impugnada por el trabajador, y en sede Judicial Laboral no es demostrada o se determina que la causal alegada no posee los requisitos exigidos por la Ley de Contrato de Trabajo (la “LCT”) como ser: proporcionalidad, causalidad, y contemporaneidad.

Respecto al despido con justa causa mencionado en el apartado (ii), señalamos el art. 242, LCT no enumera cuáles son las injurias a los deberes de conducta que autorizan a ser despedido con justa causa. Por el contrario, brinda únicamente una noción genérica de injuria, previendo que debe impedir la continuidad de la relación laboral y otorga a los Jueces Laborales la facultad de decidir su validez en el caso concreto sometido a su decisión.

Por lo tanto, si en un Juicio Laboral se decide que no existió justa causa para que el empleador despidiera al trabajador en el período comprendido entre el día 13 de diciembre de 2019 y el día 7 de diciembre de 2020, el empleador deberá abonarle las indemnizaciones por despido sin causa más la doble indemnización contemplada por el DNU 34 y su prórroga, el DNU 528.

Por último, es importante destacar que no corresponde abonar la duplicación indemnizatoria cuando la relación laboral se extingue por muerte del trabajador (art. 248, LCT), incapacidad absoluta y permanente (4to. párrafo del art. 212, LCT), jubilación del empleado (art. 252, LCT), quiebra del empleador (art. 251, LCT), renuncia del trabajador (art. 240, LCT), o mutuo acuerdo entre trabajador y empleador (art. 241, LCT).

No obstante lo dicho, es importante resaltar que en el actual contexto de emergencia y ante necesidades impostergables, el empleador aún durante el período de prohibición de despedir, podría eventualmente terminar relaciones laborales en forma puntual y específica, en la medida en que ésta sea consensuada con el empleado afectado y se instrumente con un acuerdo que plasme la voluntad de las dos partes de terminar la relación laboral. En dichos casos, la doble indemnización servirá como referencia para calcular las indemnizaciones a abonar ante un egreso consensuado con el empleado.  Sin embargo, no podemos dejar de advertir que realizar una terminación “acordada” de la relación laboral durante la vigencia de despedir sin causa, presenta cierto riesgo y dependerá en gran medida de la buena fe del empleado afectado, por cuanto, luego de firmado el acuerdo podría invocar que su voluntad estuvo viciada y reclamar en la Justicia Laboral, el pago total de las indemnizaciones legales debidas.  

Conceptos a los que aplica la duplicación indemnizatoria

Los rubros que deben duplicarse en caso de despido sin causa son: (i) “indemnización por antigüedad” (art. 245, LCT), (ii) “indemnización sustitutiva del preaviso (art. 232, LCT)” y la incidencia del sueldo anual complementario (SAC)”, (iii) “integración del mes de despido (art. 233, LCT)”, y (iv) la incidencia del SAC en ésta.

Por el contrario, entendemos que los rubros: “vacaciones no gozadas y su incidencia en el SAC”, “días laborados en el mes en que se produce el despido sin causa”, “aguinaldo proporcional”, y el art. 80, LCT no deben duplicarse, toda vez que no revisten el carácter de indemnizaciones.

Tampoco deben duplicarse los agravamientos indemnizatorios que la ley laboral contempla como ser, las indemnizaciones agravadas por matrimonio, maternidad o tutela sindical, por cuanto, su fin es reparar un daño distinto al que supone la extinción sin causa de la relación laboral, y, por ende, resultan indemnizaciones complementarias.

Finalmente, entendemos que no corresponde duplicar el monto de las multas previstas en las Leyes N°24.013 yN°25.323, ya que el DNU 528 en su artículo 1 se remite al art. 3 del DNU 34 el cual prevé que: “…la duplicación prevista…comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo…”.No obstante, en la jurisprudencia que dictó la CNAT en vigencia de la Ley N°25.561 y sus prórrogas, encontramos pronunciamientos a favor y en contra de duplicar las multas aquí referidas.

Antecedentes normativos de la doble indemnización y su posible extensión en el tiempo

1. Antecedentes normativos

Recordamos que el DNU 34 y su prórroga (el DNU 528) no fue la primera norma que instauró en Argentina el régimen de la doble indemnización. En efecto, la doble indemnización fue implementada como consecuencia de la crisis económica y social del año 2001 mediante el dictado de la Ley N°25.561 de fecha 7 de enero de 2002 que declaró la "Emergencia pública y Reforma del régimen cambiario", disponiendo la suspensión de los despidos por 180 (ciento ochenta) días, y determinó para el caso de ocurrir, que el empleador debía abonar a los trabajadores el doble de la indemnización que correspondiese de acuerdo a legislación laboral vigente.

En dicha oportunidad, la tasa de desempleo superaba el 21%, es decir, casi el doble de la existente en diciembre de 2019 –fecha en que se sancionó el DNU 34. Actualmente, siguiendo fuentes periodísticas, en el primer trimestre de 2020 –es decir, antes del establecimiento del ASPO con fecha 20 de marzo de 2020- la tasa de desempleo rondaba el 11,1%-. Un informe elaborado por la Universidad Católica Argentina sobre el impacto de la pandemia del Covid-19, alrededor de 900.0000 personas perdieron el empleo en todo el país durante el ASPO. Si bien por el momento, los trabajadores más afectados fueron los informales, se estima que el mayor impacto para el empleo en blanco llegará cuando el Estado Nacional retire el “Programa de Asistencia en la Emergencia al Trabajo y a la Producción “al sector privado.

Destacamos que si bien la Ley N°25.561previó originalmente que la doble indemnización se extendería por el término de 180 (ciento ochenta) días desde su promulgación, fue prorrogada en reiteradas ocasiones, luego se redujo el porcentaje del incremento indemnizatorio, y más tarde excluyó a ciertos trabajadores de su pago. Así, podemos destacar la ocurrencia en el pasado de las siguientes situaciones:

• Prórrogas: la doble indemnización inicialmente establecida por el plazo de 180 (ciento ochenta) días fue prorrogada hasta el día 30 de junio de 2004 inclusive, es decir, por el término de 2 (dos) años y 4 (cuatro) meses aproximadamente –reiteramos con el incremento del 100% indemnizatorio-, a través del dictado de varios Decretos N°883/02, 662/03, 256/03,1351/03, y 369/04.

• Exclusión de trabajadores: el Decreto N°2639/02dispuso que la doble indemnización no aplicaba a  los nuevos trabajadores que se incorporasen a partir del día 1 de enero de 2003, siempre que su ingreso representara un aumento en la plantilla total  respecto a la existente al día 31 de diciembre de 2002.

• Baja del porcentaje de incremento: el Decreto N°823/04disminuyó a partir del día 1 de julio de 2004 la duplicación del monto indemnizatorio del 100% al 80%, y determinó que ésta quedaría sin efecto de pleno derecho, cuando la tasa de desocupación trimestralmente publica el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (el “INDEC”) fuese inferior al 10%, extremo que fue ratificado por la Ley N°25.972. Luego, el Decreto N°1433/05 redujo nuevamente el porcentaje, del 80% al 50% a partir del día 1 de diciembre de 2005.

• Eliminación de la duplicación: el Decreto N°1224/07, publicado el día 10 de setiembre de 2007, declaró cumplida la condición prevista en la Ley N°25.972, es decir, que habiendo la tasa de desocupación del INDEC bajado a un dígito, dio por concluidos los motivos que originaron la sanción de la Ley N°25.561.

Por lo expuesto, es importante tener presente que la doble indemnización –aunque reducida en el adicional indemnizatorio a abonar- se previó por un plazo original de 6 (seis) meses –es decir, hasta mediados de 2002-, recién fue eliminada en el año 2007, habiendo transcurrido alrededor de 5 (cinco) años desde la sanción de la Ley N°25.561.

2. ¿Se extenderá en el tiempo la doble indemnización al igual que en el pasado?

De acuerdo a lo mencionado en el apartado 1 de esta comentario, el DNU 528 prevé que la duplicación indemnizatoria se aplicará a los despidos sin causa que ocurran durante la vigencia del mismo, reiteramos entre los días10 de junio de 2020 y 7de diciembre de 2020. En el sentido expuesto, señalamos que dicho DNU menciona en sus Considerandos que: “… resulta indispensable continuar garantizando por imperio normativo la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social y que ello, solo será posible si se transita la emergencia con un Diálogo Social en todos los niveles y no con medidas unilaterales de distracto laboral, que no serán más que una forma de agravar los problemas causados por la pandemia.”.

Ahora bien, cabe preguntarse cuál podría ser el entendimiento del Poder Ejecutivo Nacional respecto al “plazo razonable” y a la instancia de diálogo entre los distintos actores sociales (Empresas, Cámaras Empresarias, Sindicatos, y trabajadores) en el contexto actual de crisis social, económica y sanitaria, y al que dejará el ASPO una vez que finalice.

A ello se suma, que la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social estará vigente hasta el día 12 de marzo de 2021 conforme la declaró el DNU N°260/20 (B.O. 12/3/20).Siendo importante recordar que una de las primeras medidas que decidió el Poder Ejecutivo Nacional a tan solo 3 (tres) días de asumir su mandato, fue precisamente el dictado del Decreto 34 que implementó la duplicación indemnizatoria, no siendo previsible en aquel momento la llegada de la pandemia provocada por la enfermedad del Covid-19.

Conclusión

Consideramos que es prematuro evaluar si la doble indemnización llegó para quedarse hasta que finalice la emergencia ocupacional, sanitaria y económica, ya que su eventual prórroga en el tiempo, dependerá del contexto y coyuntura que exista en el país en los meses previos al cumplimiento del plazo de finalización previsto el DNU 528, es decir, la primera semana de diciembre de 2020.

Su posible extensión, estará atada al resultado de la negociación con el Fondo Monetario Internacional respecto a la deuda pública, de la puesta en marcha de un plan económico confiable para todos los actores del mercado, de la inflación que se registre en los próximos meses, del crecimiento del índice de desempleo, de la presión de los Sindicatos, del diálogo y entendimiento entre los distintos sectores, entre otros factores.

En síntesis, en el actual escenario de incertidumbre, no existe ninguna certeza respecto a si el Gobierno Nacional prorrogará o no la emergencia ocupacional y la duplicación de la indemnización legal por despido sin causa con posterioridad al día 7 de diciembre de 2020.