I.- A modo de introducción cabe señalar que es recién a partir de la reforma constitucional de 1994 donde se reconoce la tutela y la protección de la salud por diversas vías. La primera referencia explícita se encuentra en el artículo 42 que refiere al nuevo derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios a la "protección de la salud y seguridad" en la relación de consumo. Si bien esta disposición no enfatiza las garantías universales de salud, sino que limita la protección a las relaciones de consumo, constituye -según Courtis- "un reflejo actualizado de la limitación de la protección de la salud a la relación de trabajo". (1) La segunda vía protectora, y de mayor alcance, se logró a través de la internalización de los Pactos Internacionales por conducto del art. 75 inc.22) que otorga jerarquía constitucional a once declaraciones y tratados de derechos humanos. Así, y como consecuencia del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el Estado queda jurídicamente obligado a garantizar el contenido mínimo de los derechos económicos, sociales y culturales, y no puede escudarse en la falta de recursos disponibles para justificar su incumplimiento.

Cabe reseñar tres ejes en los que habré de fundar el enfoque del tema:

a.- El primero refiere a entender a la salud como un derecho fundamental enmarcado en el plexo de los derechos sociales, entre los cuales se da una interrelación de complementación y acumulación. Resulta imprescindible vincular a la salud con el resto de los derechos económicos, sociales y culturales,  integrándolos e interpretándolos de manera directa y/o subsidiaria.

b-.- El segundo importa considerar que la falta de atención frente al padecimiento psicofísico constituye una violación al derecho a la dignidad humana. (2) Cabe precisar que el orden positivo del derecho internacional de los derechos humanos encuentra su soporte en la dignidad humana, valor intrínseco del ser humano. De ella se derivan el resto de los derechos de toda persona. En las normas de Derecho internacional reguladoras de los Derechos Humanos es frecuente la referencia a la dignidad de la persona humana. Otras fuentes constitucionales están dadas por los arts. 14  y 28 de la CN y claramente el Código Civil y Comercial de la Nación lo reconoce en su Capítulo 3.

c.- El último consiste en incluir a las políticas sanitarias como políticas de estado. Esto así, en tanto adoptar una posición respecto a la incorporación del derecho a la salud como inserto en el plexo de los derechos sociales, y entender su vinculación con el principio de dignidad humana resulta imprescindible por cuanto implica sostener la decisión política de cada estado de intervenir activa y sustantivamente para asegurar a toda la población no sólo la promoción y protección de la salud, sino también el derecho a la atención de la enfermedad, en forma igualitaria en cantidad y calidad.

En este marco -y siguiendo al Prof. Balbín- entiendo a la salud como un bien colectivo, y a su protección y garantía estatal en tanto servicio social. 

II.- El daño emocional derivado de la praxis médica.

El enfoque del acto médico desde una perspectiva humanista hace referencia tanto al desempeño de la práctica médica individual (frente al paciente) cuanto colectiva (cariz social, concepto fundamental si se considera a la salud como un bien colectivo); ahora bien, ambas perspectivas remiten a la ética. Por ende, hablar de daño emocional en el marco de la salud, requiere –ante todo- un exhaustivo análisis por parte del operador del derecho para encuadrar la cuestión en un marco de razonabilidad toda vez que involucra un abordaje desde lo médico jurídico pero también desde lo ético moral.  En este breve planteo se intentará formular un somero planteo en punto al primer abordaje referido.

Para analizar el concepto de daño emocional, debemos remitirnos antes al de “acto médico” que es del que se deriva. Y cuestionarse si del encuadre legal de la relación médico paciente este tipo de daño tiene relevancia jurídica, y, en su caso, si ésta es pasible de apreciación pecuniaria.

Según el art. 7 del Código de Deontología Médica español se entiende por acto médico toda actividad lícita, desarrollada por un profesional médico, legítimamente capacitado, sea en su aspecto asistencial, docente, investigador, pericial u otros, orientado a la curación de una enfermedad, al alivio de un padecimiento o a la promoción integral de la salud. Se incluyen actos diagnósticos, terapéuticos o de alivio del sufrimiento, así como la preservación y promoción de la salud, por medios directos e indirectos (3).  A su vez, el  art. 17 del mismo cuerpo normativo señala que el médico deberá asumir las consecuencias negativas de sus actuaciones y errores.

Debe extenderse la definición a todas las prácticas derivadas y/o que comprende el acto medical, que pueden ser desarrolladas por trabajadores de la salud. Por ende, existe un deber legal emanado de las normas generales que rigen el acto médico, y un deber ético que se convierte en jurídico en tanto cause un daño. En tal sentido, resultan conocidos por cualquier operador del derecho el daño físico, el moral y psicológico que pueden emerger como autónomos o secuelares del proceso de mala praxis medica. Sin embargo, el daño emocional no ha sido aun suficientemente tratado y deviene necesario precisarlo, a fin de modificar prácticas que están naturalizadas y que producen iatrogenia. A diferencia del daño físico, los alcances del daño emocional son imprecisos. Y si bien es susceptible de determinación judicial –al igual que el daño moral o psicológico- varias notas los diferencian.

A la luz de la ley de los Derechos del Paciente y su interpretación armónica con los tratados de derechos humanos constitucionalizados a los que antes se hubiera hecho mención, resulta un daño emergente no solo de la relación medical sino que también con el sistema de salud: demoras en la atención, en el otorgamiento de los turnos y/o la concreción de prácticas indicadas, estudios invasivos e innecesarios, falta de información adecuada, escollos burocráticos o exigencias de autorizaciones para prácticas imprescindibles, falta de entrega de remedios en tiempo y forma o retardos en la entrega de los insumos necesarios para la realización de tratamientos y/o cirugías; en fin, situaciones de incertidumbre que generan displacer extremo en el paciente (sujeto de derecho en situación de extrema vulnerabilidad) y ocasionan perjuicios hasta ahora no contemplados por el ordenamiento jurídico pero que se tornan concretos en tanto generan desazón, ansiedad, angustia, temor al agravamiento de patologías prevalentes, que perjudican al usuario del sistema y a sus allegados, que deben -y pueden-ser evitados, y de no serlo, reparados. Por caso, en nuevo Código Civil y Comercial se encuentra atravesado en su articulado por el derecho a la dignidad humana, principio que rige la relación médico paciente en tanto el Capítulo 3 del citado texto legal lo cita expresamente cuando se refiere a los actos personalísimos como son las decisiones sobre el propio cuerpo. Los sucesos antes descriptos, de manera no taxativa por cuanto los ejemplos podrían multiplicarse hasta el infinito y se dan de manera cotidiana en dependencias médicas; son violatorios -además de al derecho a la salud- a la dignidad humana.    

Por caso, en ciertos enfermos, los cuadros descriptos, se pueden clasificar de acuerdo con la siguiente taxonomía: a) Una situación presente desagradable; b) Un estado de ánimo angustiado o deprimido; y c) Los tiempos de espera. Cuanto más importante e incierta sea para el enfermo la información, la persona o el acontecimiento que espera, más probable será que se produzca sufrimiento. La percepción subjetiva del tiempo es diferente en pacientes y profesionales sanitarios. Para los primeros el tiempo se alarga; para los segundos, se acorta. Este desfasaje perceptivo puede dar lugar en los pacientes a un sufrimiento inútil que es necesario eliminar o paliar. Sin embargo, su abordaje resulta complejo por en tanto debe ponderarse si los daños son susceptibles de reparación ulterior, y en su caso, el modo de cuantificarlos.

En definitiva, el sistema de salud en Argentina requiere de profundas reformas. Entre ellas, es importante precisar el sentido y alcances del daño emocional que provocan las prácticas médicas por cuanto golpean por igual a todos los sectores y que encuentra fundamento tanto en la hegemonía médica cuanto en la disparidad de la relación. Para revertir esto, trabajadores de la salud y usuarios del sistema deben entender que -aun admitiendo que una de las partes ostenta el “saber” que no debe ser sinónimo de “poder”- la relación debe regirse por la paridad de derechos en el marco del respeto que implica todo vínculo humano.

Por ello, y más allá de la “humanización” de la medicina y sus operadores –deuda pendiente del sistema- es posible hacer prevención del daño emocional vinculado al acto médico, tanto por el sector de salud público cuanto por obras sociales y empresas de medicina prepaga. Tengo para mí que debería trabajarse en ello para evitar futuras litigiosidades que generan gran desgaste humano y pérdida de recursos, y  que podrían asignarse  para paliar otros gastos necesarios en un sistema sanitario con escasez de recursos.