I. Introducción

El dinamismo del mercado exige reglas de juego claras, pero, por sobre todo, previsibles. En el ámbito del derecho de la competencia, el control de las concentraciones económicas cumple un rol preventivo difundido innegablemente de forma internacional.

Sin embargo, cuando se pretende sancionar la omisión o la tardanza de una notificación muchos años después de perfeccionada la operación debería chocar con la prescripción. Es necesario desde lo legal y desde lo práctico que haya un plazo que “limpie” la omisión de notificar una operación de concentración.

En esa línea, recientemente la Sala II de la Cámara Civil y Comercial Federal dictó un fallo de enorme trascendencia en los autos “Trappa, Rolando Carlos y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Economía Secretaría de Comercio / Recurso Queja CNDC” (Causa n° 9800/2024). En esta resolución, la Alzada barrió con la tesis de la "infracción continua" y ratificó que la falta de notificación en término de una concentración económica es una infracción de carácter instantáneo. En consecuencia, la potestad sancionatoria del Estado prescribe a los cinco años de vencido el plazo legal para notificar.

II. El laberinto fáctico y procesal del caso

Para dimensionar el fallo del tribunal, es necesario revisar la particular cronología del caso:

●     Diciembre de 2011: Se perfecciona la adquisición indirecta del control de Catedral Alta Patagonia S.A. por parte de los señores Trappa. El plazo legal para notificar venció el 23 de diciembre de 2011.

●     Enero de 2012: La CNDC inicia una diligencia preliminar de oficio a raíz de noticias periodísticas. En este caso, la investigación fue dirigida contra las sociedades adquiridas (Heket S.A. y Desimsur S.A.) y no contra las personas humanas adquirentes.

●     Enero de 2017: Cinco años después, la Secretaría de Comercio multa a las sociedades objeto de la transacción.

●     Noviembre de 2018: La Sala II anula dicha sanción porque las sociedades adquiridas no tenían la obligación legal de notificar (el deber era de los adquirentes).

●     Marzo/Diciembre de 2020: Nueve años después de la operación, la CNDC intenta "reiniciar" el trámite, corriendo traslado por primera vez a los compradores (los señores Trappa).

●     Junio de 2023: El Secretario de Comercio dicta la Resolución N° 1015/23, ordenando notificar e imponiendo una millonaria multa solidaria diaria acumulada desde el año 2011.

Frente a este escenario, los recurrentes impugnaron la resolución invocando una enorme cantidad de argumentos sumamente interesantes que sugerimos atender y que pueden encontrarse en el fallo citado. No obstante, la Alzada se centró en la prescripción de la acción punitiva , argumento que fue receptado por el tribunal.

III. El núcleo del debate: ¿Infracción instantánea o continua?

El dictamen de la CNDC se amparaba en una premisa: mientras la concentración económica no se notifique, la infracción se sigue cometiendo día a día en forma continua. La Sala II, bajo el voto del Dr. Alfredo Silverio Gusman (al que adhirió el Dr. Fernando A. Uriarte), desarmó esta postura recurriendo a los principios más elementales del derecho penal sustantivo, plenamente aplicables al derecho administrativo sancionador.

En los considerandos IX y X, el fallo aplica de manera quirúrgica la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación establecida en los precedentes "Delgadino" y "Lambruschi". La regla general es clara: la infracción omisiva que obliga a realizar un acto determinado en un tiempo fijo es de carácter instantáneo y se consuma en el momento preciso en que el plazo expira.

El artículo 8° de la Ley N° 25.156 (vigente al momento de los hechos) otorgaba el plazo de una semana para notificar la operación. Al omitirse dicha presentación en el término fijado, la infracción quedó consumada formal y objetivamente el 23 de diciembre de 2011.

El Tribunal lanzó una advertencia fundamental: no se deben confundir las consecuencias ulteriores de una infracción con el estado permanente de la conducta. El hecho de que la ley prevea una multa diaria (art. 46, inc. d, Ley 25.156) como mecanismo de coerción no transforma la naturaleza de la infracción en continua; simplemente prolonga sus efectos en el tiempo a nivel de cuantificación punitiva.

Citar los precedentes "Aeroandina" e "International Mail Corporation" de la Sala I de la misma Cámara sirvió para consolidar un criterio uniforme en el fuero.

IV. La ausencia de causales de interrupción respecto del sujeto investigado

Una vez determinado el carácter instantáneo de la infracción, el cómputo de la prescripción de cinco años (previsto tanto en el artículo 54 de la Ley N° 25.156 como en el régimen posterior de la Ley N° 27.442) comenzó a correr el 23 de diciembre de 2011.

En el considerando XI, la Cámara analiza si existieron causales interruptivas taxativas (denuncia o comisión de otra infracción). La respuesta fue un "no" categórico respecto de los adquirentes.

Así, el plazo de prescripción feneció indefectiblemente el 23 de diciembre de 2016.

Cualquier intento de la Administración por revivir la acción en el año 2020 resultó extemporáneo y nulo.

V. Opinión: El "radar" de la competencia y el paso del tiempo

Más allá de los impecables argumentos técnico-jurídicos del fallo, esta decisión judicial dialoga directamente con la realidad económica y el sentido común que debe primar en las políticas públicas de competencia.

Como principio general, la experiencia demuestra que si una concentración económica logra pasar "por debajo del radar" de las agencias de control sin generar denuncias de competidores, conductas anticompetitivas o reclamos de consumidores en el mercado, es porque —probablemente— carece de la relevancia estructural necesaria para afectar el interés económico general.

El control de concentraciones no es un fin en sí mismo, sino un medio para proteger la eficiencia del mercado que nuestro régimen lo reconoce como el interés económico general. Si transcurrieron cinco años desde el perfeccionamiento de una operación y el mercado operó con total normalidad, la posterior intervención tardía del Estado pierde toda justificación tutelar.

Perseguir transacciones consolidables tras más de una década no defiende la competencia, sino que castiga la seguridad jurídica, distorsionando el instituto de la prescripción liberatoria, cuyo fin esencial es poner fin a la incertidumbre y limitar la fuerza coercitiva del Estado ante su propia inacción.