La práctica internacional en el diseño de “fusiones & adquisiciones” de empresas, receptada por los usos y costumbres mercantiles de nuestro mercado, ha reconocido la trascendencia de una labor de debida diligencia (due diligence)[2], como una herramienta a ser utilizada por el potencial adquirente del control accionario sobre una compañía target, para que, como resultado de su instrumentación, pueda acceder a la mayor cantidad de información posible sobre su situación jurídica y patrimonial, incluyendo el estado de sus negocios, principales activos, contingencias y pasivos, posibilitándole adoptar una decisión clave consistente en celebrar, o en su caso, desistir, de su concertación, y en caso afirmativo, bajo cuáles previsiones contractuales.

Una visión tradicional respecto a la categorización -como género- de una labor de duediligence, en el marco de la estructuración de negocios corporativos regidos por el Derecho Argentino, requiere de una mirada de “última generación”, que inclusive podría ser calificada como una especie de aquella, a partir de la vigencia de la ley 27.401, con motivo de la regulación de la denominada “debida diligencia anticorrupción”, conforme la ha incorporado el punto VII, de la segunda parte de su artículo 23.

En tal sentido, una labor de debida diligencia anticorrupción debería enfocarse específicamente en detectar (de manera preventiva) la comisión -por la compañía target de la proyectada transacción- de delitos (pago de sobornos), irregularidades o vulnerabilidades, según el caso, en violación a la normativa local o extranjera que (sobre dicha materia) le resultare aplicable.

Entre las consecuencias de la efectiva realización de una labor de debida diligencia anticorrupción con impacto sobre la compañía target de una proyectada transacción, podrían enunciarse (no taxativamente) las siguientes: necesidad de implementar un programa mejorado de integridad o cumplimiento, de revelar en forma voluntaria infracciones o incumplimientos a cualquier legislación anticorrupción aplicable ante las autoridades regulatorias (judiciales o administrativas) competentes, para así contar con la oportunidad de remediar cualquier responsabilidad potencial, como la de hacer cesar cualquier tipo de actividad ilícita cometida por sus dependientes o terceros, según el caso[3]. 

En otras palabras, nos atreveríamos a sostener que una falta de detección (desde la estrategia de investigación adoptada por la compañía absorbente o adquirente, según el caso), o bien, su falta de divulgación (o inclusive de conocimiento), por parte del vendedor o actual socio o accionista controlante, de un delito, irregularidad o vulnerabilidad a alguna de las disposiciones de la ley 27.401 que hubiera sido cometido por la compañía target (o bien en su nombre, interés o beneficio), ex ante perfeccionamiento de una operación de transformación, reorganización o adquisición del control interno de Derecho, según el caso, y que continuare, o bien, a contrario sensu, no hubiera sido cesada, remediada o inclusive denunciada, ex post su perfeccionamiento, conduciría a atribuir una responsabilidad de fuente sucesoria con impacto sobre la compañía absorbente o adquirente (cristalizada por el artículo 3 de la precitada ley), según el caso.

Tengamos en cuenta, además, que una labor de debida diligencia anticorrupción, debería extenderse más allá de la propia situación jurídica y estructura organizacional interna que hubiera creado la compañía target para prevenir, detectar y dar respuesta a cualquiera de los delitos, irregularidades o vulnerabilidades comprendidos por la ley 27.401, y en consecuencia, debería implementarse -de manera complementaria- una investigación sobre las “terceras partes” (intermediarios o socios de negocios), que hubieran actuado en su representación, en su interacción con el sector público, para el desarrollo de sus negocios.

Ante la detección de irregularidades, vulnerabilidades o incumplimientos a las previsiones de nuestra nueva legislación penal empresaria, con causa o título anterior a la fecha de cierre, podrían generarse las siguientes alternativas a nivel “macro”, que repercutirían en las distintas etapas por las que normalmente transita este tipo de negocios corporativos[4], y así, producir las siguientes derivaciones: a) “ignorar” el hallazgo detectado durante la debida diligencia instrumentada (lo cual -obviamente- sería totalmente desaconsejable), b) generar mecanismos de protección o cobertura contractual, frente al grado de relevancia o significatividad de tal hallazgo, c) emprender una investigación interna en el ámbito de la compañía target, para identificar cuál ha sido el delito, vulnerabilidad o irregularidad detectada, y a sus presuntos autores, y, d) analizar la conveniencia, de “auto-denunciar” voluntariamente a la compañía target como sujeto responsable (en forma independiente), por la comisión del ilícito penal individualizado[5].

En nuestro parecer, debería existir una interacción entre ambos institutos (responsabilidad sucesoria y debida diligencia anticorrupción), o más específicamente, una relación de “causa a efecto”, toda vez que su aplicación en forma preventiva sobre la compañía target, debería evitar la consumación de dicho escenario atributivo de responsabilidad con impacto sobre la compañía absorbente, continuadora o su nuevo accionista o socio controlante, según el caso.

La debida diligencia anticorrupción posee una serie de características propias, que la distinguen de una labor de debida diligencia tradicionalmente instrumentada en fusiones o adquisiciones de compañías locales.

En tal sentido, una investigación en materia anticorrupción, debería extenderse -recalcamos- sobre todos aquellos “terceros” (intermediarios o socios de negocios) que hubieran actuado en representación, interés o beneficio de la compañía target, en su interacción con el sector público local o extranjero, ante la ya sabida circunstancia que bajo el imperium de la ley 27.401, la persona jurídica también responderá penalmente por los hechos cometidos por tales terceras partes (artículo 2).

Uno de los interrogantes que deberían responderse, sobre la base de los más de cuarenta años de vigencia de la norma precursora a nivel global en el combate contra el soborno empresario transnacional (la “Foreign Corrupt Practices Act”, más conocida por sus siglas como,“FCPA”, de los Estados Unidos), en cuyo ámbito de aplicación, ante la detección de este tipo de ilicitudes, son en la práctica reportadas voluntariamente a sus autoridades reguladoras competentes (Departamento de Justicia y la “Securities & Exchange Commission” (“SEC”), respectivamente), consistiría en establecer si ante el supuesto en que se hubiera identificado la comisión de un ilícito, bajo el amparo de la ley 27.401, ex post consumación de un negocio corporativo, podría ser objeto de alguno de los dos grandes “incentivos” que esta última legislación ha previsto, ya sea, o bien, “auto-denunciar” a la compañía target espontáneamente ante la Justicia local, como uno de los requisitos para ser eximida de sanción, o alternativamente, acceder a la negociación y celebración de un “acuerdo de colaboración eficaz”, para lograr una atenuación en la sanción, respectivamente.

Otra cuestión no resuelta por el artículo 3 de la ley 27.401, residiría en que no establece expresamente que los procesos de verificación realizados en el contexto de las “fusiones & adquisiciones”, son eximentes de responsabilidad, no obstante, la interpretación de diversas disposiciones de la ley, llevarían a concluir que la implementación de tales procesos, como parte de un programa de integridad, constituirían atenuantes de la responsabilidad penal de la persona jurídica adquirida y la adquirente, resultante o absorbente[6].   

Finalmente, es dable señalar que la validez de una cláusula, cuyo contenido se incluye habitualmente como parte de las previsiones de un contrato de compraventa de acciones, celebrado localmente, al amparo del pacta suntservanda, y que además, había sido admitida por la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal de Justicia[7], basada en que el vendedor debía responder (durante la etapa post-cierre) no solamente por la aparición de pasivos sociales intencionalmente ocultados, sino también por aquellos no declarados y desconocidos, en principio, por ambas partes, no tendría efectos jurídicos ni excluiría la responsabilidad sucesoria del comprador de una participación social controlante sobre la compañía target, atendiendo al carácter de orden público que posee la ley 27.401, por su naturaleza penal.