Por Adela Zanoniani & Federico Lambach

El pasado 17 de octubre de 2016 el Poder Ejecutivo remitió al Parlamento un proyecto de ley a través del cual se establecía el tratamiento tributario aplicable a los Instrumentos Financieros Derivados (en adelante “IFD”).

Este proyecto fue aprobado definitivamente por el Parlamento el 29 de diciembre de 2016,  promulgado el 5 de enero de 2017 como Ley 19.479 (la “Ley”) y finalmente publicado el 17 de enero de 2017.

Las disposiciones establecidas por esta Ley y las cuales comentaremos en el presente informe rigen para los IFD liquidados a partir del 27 de enero de 2017.

Aún no se dictó el decreto reglamentario que definirá algunos de los aspectos relevantes que fueron delegados al Poder Ejecutivo para su reglamentación.

I. BREVE RESEÑA SOBRE LA SITUACIÓN ACTUAL

Hasta ahora no existía en nuestro país una normativa específica que regulara el tratamiento tributario aplicable a los IFD. Los antecedentes existentes hasta el momento provenían de Consultas respondidas por la DGI.

La falta de normativa generaba incertidumbre a las partes intervinientes en este tipo de operaciones, dificultando el normal desarrollo de negocios a través de IFD.

En lo que refiere al impuesto a la renta, las principales dificultades yacían en la determinación de la fuente de la renta que generaban los IFD, así como también en lo que tenía que ver con el momento en que debían computarse los resultados y en la deducibilidad de los mismos en caso de que la operación generara una pérdida para el contribuyente.

Por otra parte, la falta de normativa generaba también incertidumbre respecto al Impuesto al Patrimonio (“IP”), en especial respecto de cuándo correspondía considerar los activos y pasivos de cada operación, así como si el pasivo generado constituía un pasivo deducible o no. En cuanto al Impuesto al Valor Agregado (“IVA”), tampoco existía norma expresa que estableciera el tratamiento aplicable a los resultados y primas por opciones resultantes de IFD.

II. DESARROLLO

A continuación analizaremos las principales disposiciones incluidas en la nueva Ley.

Concepto de instrumentos financieros derivados

Se define a los IFD como a “aquellas formas contractuales en las cuales las partes acuerdan transacciones a realizar en el futuro a partir de un activo subyacente”.

Asimismo, la Ley define lo que se entiende por forwards, swaps, opciones y contratos análogos, así como sus combinaciones, como los diferentes tipos de IFD existentes. No obstante, consideramos que esta definición es sumamente amplia y deja abierta la posibilidad de que puedan existir otros tipos de IFD, hecho que queda de manifiesto en la propia Ley al delegar en el Poder Ejecutivo la posibilidad de establecer y definir otras formas contractuales que también serán consideradas como IFD a efectos de la aplicación de la Ley.

III. IMPUESTO A LA RENTA

a) Determinación de la fuente de la renta

Se determina la fuente de la renta en función de quién la obtiene.

Particularmente se establece que serán de fuente uruguaya las rentas provenientes de los IFD obtenidas por contribuyentes del Impuesto a las Rentas de las Actividades Económicas (en adelante “IRAE”), y se agrega como rentas gravadas por el Impuesto a la Renta de las Personas Físicas (en adelante “IRPF”) a las rentas originadas en IFD obtenidas por personas físicas contribuyentes de este último impuesto. Es decir que aun cuando uno de estos sujetos obtenga rentas derivadas de IFD en el exterior, constituirán rentas gravadas por IRAE o IRPF según corresponda.

Para el caso de que la renta sea obtenida por un no residente fiscal, contribuyente del Impuesto a las Rentas de los No Residentes (en adelante “IRNR”), se establece que la renta no se considera de fuente uruguaya (aun cuando se genere en Uruguay) y por ende no se encontrará alcanzada por impuestos en nuestro país.

Asimismo, para los casos de los contribuyente de IRAE que obtengan ingresos que no se encuentran totalmente alcanzadas por IRAE, se previó delegar en el Poder Ejecutivo la potestad de establecer el porcentaje de renta proveniente de los IFD, que deba ser considerada de fuente uruguaya. A la fecha no tenemos información respecto a cuál será el criterio que determinará el Poder Ejecutivo, haciendo uso de las facultades conferidas por la presente Ley.

b) Momento del cómputo de los resultados – IRAE e IRPF

Hasta el momento existía incertidumbre respecto al criterio a considerar para determinar el momento del cómputo de los resultados generados por un IFD. Se planteaba la duda de si debía seguirse el criterio del devengamiento, considerando todos los resultados que se habían generado hasta la fecha de cierre de ejercicio, independientemente de cual fuera la fecha de vencimiento del IFD, o si debía atenderse a la fecha de liquidación del instrumento.

La Ley resuelve el tema estableciendo que los resultados provenientes de los IFD deben computarse al momento de su liquidación. Esto significa que no deban considerarse los resultados generados hasta tanto no se verifique esta condición, dejando de lado el criterio de lo devengado.

Asimismo, define la liquidación como el momento en que se verifica el pago, la cesión, enajenación, compensación o vencimiento del IFD.

c) Deducibilidad de los resultados negativos generados por el IFD – IRAE

Existía hasta el momento la incertidumbre respecto a cómo debían ser considerados los resultados negativos generados por un IFD a efectos de determinar su deducibilidad o no en la liquidación de IRAE. A esto se le sumaba la dificultad práctica de no poder aplicar la regla candado, dado que en este tipo de operaciones sucede que en muchos casos se desconoce a la contraparte con quien se está operando. Por ejemplo, cuando se contrata un IFD Futuro cuyo activo subyacente es un bien que cotiza en un mercado transparente (como puede ser la soja), se opera a través de un intermediario (como puede ser la reconocida Bolsa de Chicago más comúnmente conocida como “CBOT”), lo que genera una situación en la que se desconoce quién es exactamente la contraparte con quien se está operando.

La Ley resuelve este aspecto estableciendo que serán deducibles en su totalidad las pérdidas derivadas de IFD, en la medida en que la contraparte o el intermediario actuante no sea una entidad residente, domiciliada, constituida o ubicada en un país o jurisdicción de baja o nula tributación, o que se beneficie de un régimen especial de baja o nula tributación (en adelante “BONT”).

Es importante destacar el hecho de que se incluye a estas pérdidas dentro de las excepciones a la regla candado, lo que significa que en la medida en que la contraparte o intermediario no sean una BONT, la pérdida será deducible al 100%, sin importar la tasa a la que tribute la contraparte.

Adicionalmente, la Ley establece que a los solos efectos del prorrateo de gastos financieros, estas pérdidas no deben ser consideradas como tales. Interpretamos entonces que las pérdidas provenientes de IFD quedarían comprendidas dentro de los gastos indirectos que deben ser prorrateados en función de un coeficiente técnicamente aceptable determinado por el contribuyente. Esta interpretación debería quedar resulta en el decreto reglamentario.

En la Ley no se definen a las entidades consideradas como BONT y tampoco se delega en el Poder Ejecutivo esta potestad, por lo que entendemos que corresponde remitirnos a la Ley de Transparencia Fiscal, mediante la cual, según comentáramos en el informe en el que analizamos dicha Ley (vea el informe aquí) se establece deban ser consideradas como BONT a aquellas entidades que no cumplan los requerimientos de la tasa mínima efectiva de tributación o de niveles de colaboración y transparencia que determine el Poder Ejecutivo.

d) Clasificación de la renta – IRPF

Se incluyen a las rentas derivadas de IFD dentro del concepto de rendimientos de capital mobiliario.

Vale señalar que si bien se las incluye dentro de esta categoría, entendemos que estrictamente no se encuentran comprendidas dentro de las rentas sobre las que se puede optar por aplicar el régimen conocido como “tax holiday”,

A modo aclaratorio, este régimen prevé que las personas físicas que adquieran la calidad de residente fiscal en Uruguay puedan optar por única vez por tributar IRNR por el ejercicio fiscal en que se verifique el cambio de residencia a territorio nacional y durante los siguientes cinco ejercicios fiscales, exclusivamente con relación a las rentas de capital mobiliario provenientes del exterior.

Interpretamos entonces que más allá de la clasificación que establece la Ley, una persona física residente fiscal en Uruguay, tributará en todos los casos IRPF por las rentas que obtenga derivadas de IFD, independientemente de que haya ejercido la opción de ampararse al régimen mencionado anteriormente. Suponemos que esta interpretación quedará resulta en el decreto reglamentario.

e) Determinación del monto imponible – IRPF

A efectos de determinar el monto imponible que se encuentra gravado por IRPF, las personas físicas deberán considerar la sumatoria de todos los resultados positivos menos los resultados negativos de cada IFD, y sobre el monto resultante deberá tributarse el referido impuesto. En caso de resultar un saldo negativo, el mismo podrá deducirse de los resultados positivos posteriores provenientes de operaciones con IFD, dentro del plazo máximo de dos años.

IV. IMPUESTO AL PATRIMONIO

a) Cómputo de activos y pasivos para el IP y Retención de IP

Existía hasta ahora la misma duda que comentábamos para el cómputo de los resultados, esto es, considerar los activos y pasivos existentes al cierre del ejercicio o desconocer dichos saldos hasta tanto no se liquidara el IFD.

La solución que plantea la Ley consiste en reconocer los activos y pasivos del IFD una vez que los mismos estén liquidados y existentes al cierre de ejercicio, desconociendo los saldos de IFD abiertos, sin liquidarse al cierre de ejercicio. Es decir que se establece una solución análoga al criterio establecido para el cómputo de los resultados en el IRAE e IRPF.

En lo que refiere al tratamiento aplicable específicamente a los activos y pasivos resultantes de la operación, cabe hacer las siguientes precisiones. Para el caso de que la liquidación del IFD arroje un saldo acreedor con una entidad no residente, la Ley prevé que sea asimilable a un saldo de precio de importación y por lo tanto que sea un pasivo no deducible del IP para el contribuyente local.

Dicho saldo acreedor, que significa al mismo tiempo un activo para el no residente, la Ley establece que constituirá un activo exento en nuestro país, asimilándolo a los generados por saldos de precios de importaciones, préstamos y depósitos. Esto quiere decir que el no residente no deberá tributar IP sobre dicho activo, y que quien tenga el pasivo con ese no residente no deberá retenerle IP por el saldo que exista al 31 de diciembre.

En caso de que de la liquidación del IFD se obtuviese un saldo activo con el no residente, considerando que la Ley no prevé un tratamiento específico para este caso y en la medida en que la reglamentación no lo defina, entendemos que corresponde seguir el criterio general. Esto significa que si la contraparte es una persona del exterior se deban considerar los activos no gravados (como activos en el exterior) a los efectos del IP y por el contrario, si la contraparte es una persona residente considerar el activo como local.

b) Ajuste por Inflación Fiscal (“AIPI”)

La Ley determina que deberán computarse para el cálculo del AIPI, los activos y pasivos del IFD liquidados y existentes al cierre de ejercicio.

V. TRATAMIENTO EN EL IVA

Se establece que tanto los resultados derivados de IFD, como los correspondientes a primas de opciones, no se tendrán en cuenta a ningún efecto en la liquidación de IVA.

Esto significa que no se encuentran alcanzados por el referido impuesto, y que no se deben considerar en la estructura de ingresos a efectos de prorratear el IVA compras indirecto de la Sociedad.

VI. RÉGIMEN ESPECIAL PARA ENTIDADES QUE REALICEN INTERMEDIACIÓN FINANCIERA (COMPRENDIDAS EN DECRETO-LEY 15.322)

Se delega en el Poder Ejecutivo la potestad para establecer un régimen especial de liquidación para las rentas derivadas de IFD, obtenidas por personas públicas no estatales o privadas, que realicen en forma habitual y profesional operaciones de intermediación o mediación entre la oferta y demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos (como por ejemplo los Bancos).

Estos Contribuyentes podrán optar por aplicar el régimen general que hemos analizado a lo largo del presente informe, o bien liquidar de acuerdo al régimen especial que establezca el Poder Ejecutivo en uso de las facultades conferidas por la Ley.

Una vez ejercida la opción, deberá mantenerse por un mínimo de entre dos y cinco ejercicios, conforme a lo que establezca el Poder Ejecutivo.

VII. LIMITACIÓN AL FUERO DE ATRACCIÓN EN OPERACIONES Y SALDOS ENTRE SUCURSALES Y CASA MATRIZ DE ENTIDADES DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERA

Esta Ley, además de regular los IFD, dilucida sobre el tratamiento a dar a las operaciones y saldos procedentes de operaciones derivadas de Establecimientos Permanentes (en adelante “EP”) de entidades no residentes y su casa matriz, siendo esta reglamentación exclusivamente para entidades comprendidas en el ámbito de los artículos 1° y 2° del Decreto-Ley 15.322[i].

Actualmente, los EP de entidades no residentes, configurados porque la entidad del exterior realiza toda o parte de su actividad por medio de un lugar fijo de negocios ubicado en Uruguay, computan en su liquidación de IRAE la totalidad de las rentas obtenidas en el país por la entidad del exterior. Esto es lo que llamamos “fuero de atracción” ya que el EP atrae o imputa las rentas que su casa matriz obtiene en Uruguay.

Mediante el Decreto 370/015 se estableció que quedan exceptuados de este régimen de imputación de rentas los préstamos realizados por la casa matriz u otras sucursales de instituciones financieras que actúan en el país por medio de un EP, cuando este último se vea impedido a realizarlas directamente a causa de las limitaciones establecidas por el Banco Central del Uruguay en materia de riesgo crediticio, o cuando se trate de operaciones concertadas con el Estado, Gobiernos departamentales, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, o de financiamiento de proyectos de infraestructura bajo la modalidad de contratos de participación pública privada o bajo el régimen de concesión de obra pública .

A través de esta Ley se eliminan definitivamente del fuero de atracción las rentas que obtiene la entidad del exterior en nuestro país a través del EP, en la medida en que se trate de EP que realizan intermediación financiera (comprendidas en el Decreto-Ley 15.322).

Esto significa que a partir de la vigencia de la presente Ley, independientemente de si se cumplen o no las condiciones establecidas por el Decreto 370/015, el EP que realiza intermediación financiera no deberá computar en su liquidación las rentas que obtenga la entidad del exterior en nuestro país.

[i]  Artículo 1º.- Toda persona pública no estatal o privada que realice intermediación financiera quedará sujeta a las disposiciones de esta ley, a los reglamentos y a las normas generales e instrucciones particulares, que dicte el Banco Central del Uruguay para su ejecución.

A los efectos de esta ley, se considera intermediación financiera la realización habitual y profesional de operaciones de intermediación o mediación entre la oferta y la demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos.

Artículo 2º.- Las instituciones estatales que por la índole de sus operaciones queden comprendidas en esta ley, estarán igualmente sujetas a sus disposiciones, a los reglamentos y a las normas generales e instrucciones particulares que dicte el Banco Central del Uruguay.

Para la aprobación o modificación de las cartas orgánicas y demás normas que rijan la actividad de las instituciones financieras del Estado, se oirá previamente al Banco Central del Uruguay.