CONTEXTO

Las marcas son signos que permiten distinguir productos o servicios de otros de su misma especie o clase en el mercado.[1] y facilitar su identificación.[2] Sirven como indicadores de calidad, representando la reputación y buena fe de una empresa, sus productos y/o sus servicios.

En términos de lo establecido por el artículo 20 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio (OMC),  el uso de una marca de fábrica o de comercio en el curso de operaciones normales no debe complicarse injustificablemente con exigencias especiales, incluyendo su uso de una manera que menoscabe su capacidad para distinguir los bienes o servicios de una empresa de los de otras.[3] Por su parte, el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC (Acuerdo OTC) impone a los gobiernos la obligación de no elaborar, adoptar o aplicar reglamentos técnicos[4] que tengan por objeto o efecto crear obstáculos innecesarios al comercio internacional, para lo cual evitarán restringir el comercio más de lo necesario para la consecución de objetivos legítimos, como puede ser la protección de la salud humana.

No obstante, en tiempos recientes, justificándose en políticas de salud pública, algunos gobiernos han promovido la emisión de leyes y reglamentos técnicos en materia de etiquetado y publicidad de los productos, imponiendo restricciones al uso de marcas registradas y, por tanto, protegidas legítimamente bajo el marco legal en materia de propiedad industrial. Ello supone una preocupación significativa para los titulares de derechos marcarios en la medida en que condiciona o prohíbe el uso de su patrimonio intangible y les ha obligado a modificar -o incluso suprimir- elementos distintivos de sus marcas en algunas jurisdicciones, al extremo de tener que cambiar la presentación de sus productos a un empaquetado genérico (también conocido en inglés como “plain packaging”).[5]  

Entre los principales motivos por los que el uso de restricciones marcarias en reglamentos técnicos se ha popularizado, está la percepción de que la salud de los consumidores tiene una relación directa con ellas, aunque la existencia de una justificación técnica o científica que sustente dicha percepción es incipiente, por no decir que nula, particularmente respecto de algunos productos diferentes al tabaco.[6] Así, en el sector de los productos alimenticios, hay una tendencia creciente por adoptar restricciones marcarias motivadas por preocupaciones relativas a la salud pública. En América Latina, el pionero en la adopción de estas medidas fue el gobierno chileno, quien, desde 2015, puso en vigor la Ley Nº 20.606 sobre la composición nutricional de los alimentos y su publicidad, la cual establece un etiquetado de advertencia en productos alimenticios a partir de su contenido de energía, azúcares, sodio y/o grasas saturadas, e impone una prohibición al uso de “ganchos comerciales” no relacionados con la promoción propia del producto, cuando esté dirigido a menores de catorce años (lo que incluye accesorios, adhesivos, incentivos u otros similares).

No obstante, con el tiempo se reúne cada vez más evidencia que sustenta que, contrario a la creencia de quienes promueven este tipo de medidas, los consumidores encuentran difícil orientar sus decisiones teniendo en cuenta la información en la etiqueta desde que los alimentos llevan este tipo de advertencia.[7] Así, por ejemplo, un estudio sobre restricciones marcarias llevado a cabo por la Asociación Internacional de Marcas (INTA, por sus siglas en inglés) concluye que las restricciones de marca pueden no tener a largo plazo el resultado de política pública previsto, a saber, el cambio del comportamiento del consumidor. En dicho estudio, INTA señala que solo 1 de cada 3 consumidores ha indicado que las restricciones marcarias les ayudarían a tomar decisiones más saludables para ellos y sus familias, y 4 de cada 10 opina que, si se agregaran etiquetas o sellos de advertencia a todos los productos, la gente se acostumbraría a ellas y, por lo tanto, seguiría comprando los mismos productos.[8]

Esto sugiere que, al menos hasta ahora, aparentemente las restricciones marcarias no han logrado el impacto esperado en la salud de los consumidores, poniendo en duda su aptitud para la consecución de su supuesto objetivo legítimo y, por ende, que el costo que incuestionablemente han representado para la industria, esté justificado. Incluso, en el caso del empaquetado genérico impuesto por el gobierno australiano a los productos de tabaco, existe evidencia de que el consumo de esos productos de hecho se ha incrementado después de la implementación de las restricciones marcarias correspondientes.[9]

MÉXICO

El 8 de noviembre de 2019, México introdujo diversas modificaciones a la Ley General de Salud (LGS), en materia de sobrepeso, obesidad y de etiquetado de alimentos y bebidas no alcohólicas. Estas modificaciones incluyeron la definición del etiquetado frontal de advertencia[10] como un “…sistema de información simplificada en el área frontal de exhibición del envase, el cual debe advertir de manera veraz, clara, rápida y simple sobre el contenido que exceda los niveles máximos de contenido energético, azúcares añadidos, grasas saturadas, grasas, sodio y los nutrimentos críticos, ingredientes y las demás que determine la Secretaría [de Salud]…” (adición añadida).

Para implementar efectivamente dicha reforma a la LGS, México modificó en marzo de 2020 su reglamento técnico sobre etiquetado general de alimentos y bebidas no alcohólicas, es decir, la Norma Oficial Mexicana NOM-051-SCFI/SSA1-2010, Especificaciones generales de etiquetado para alimentos y bebidas no alcohólicas preenvasados-Información comercial y sanitaria (NOM-051)[11]. A partir de esta modificación, se obliga a las empresas a incorporar sellos de advertencia en sus productos si en su formulación se rebasan límites de nutrimentos críticos establecidos, así como a incorporar leyendas precautorias si tales productos incluyen cafeína o edulcorantes.

Adicionalmente, el numeral 4.1.5 de la NOM-051 establece que, si los productos preenvasados tienen al menos un sello de advertencia o leyenda precautoria, está prohibido incluir en sus etiquetas personajes infantiles, animaciones, dibujos animados, celebridades, deportistas o mascotas, elementos interactivos, tales como, juegos visual – espaciales o descargas digitales. Empero, esa prohibición no es absoluta, pues la propia disposición condiciona su aplicación a que dichos elementos: (i) estén dirigidos a niños; (ii) inciten, promuevan o fomenten el consumo, compra o elección de los productos con exceso de nutrimentos críticos o con edulcorantes, y (iii) sujetándola también a que se aplique de forma congruente con lo dispuesto por otros ordenamientos legales aplicables, tales como la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial[12], la Ley Federal del Derecho de Autor[13],  así como los tratados internacionales suscritos por México en materia de propiedad intelectual.

A dos años de su entrada en vigor, no obstante, la constitucionalidad de la NOM-051, así como la legalidad de la restricción establecida en su numeral 4.1.5, han sido objeto de impugnación ante los tribunales federales, por lo que la historia de su destino final en la esfera jurídica aún no está escrita. Primero, destaca el amparo en revisión interpuesto por Corazón del Fruto, S.A. de C.V ante la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, mediante el cual se impugnó la constitucionalidad del etiquetado frontal establecido en la NOM-051[14]. Si bien actualmente la Sala no se ha pronunciado de forma definitiva, en el proyecto de resolución[15], en este se señala que el sistema de etiquetado frontal es un medio idóneo para combatir el sobrepeso y la obesidad toda vez que es eficaz para dar información al consumidor. Más aún, la Sala señala que la modificación a la norma obedece a una finalidad constitucionalmente válida y objetiva ya que pretende proteger la salud mediante el combate al sobrepeso y la obesidad.[16]

Por otro lado, la Sala Especializada en Materia Ambiental y de Regulación del Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA), al resolver definitivamente un juicio contencioso administrativo reciente, reconoció que el numeral 4.1.5 de la NOM-051 tiene su finalidad en la protección de la salud pública y la nutrición de la población a fin de resguardar los derechos humanos contenidos en el artículo 4° constitucional,[17] pronunciándose también respecto del alcance en la aplicación del numeral 4.1.5 de la NOM-051 y considerando que, para que se actualice la restricción prevista en él, es necesario que concurran todas las condiciones previstas, esto es:

“… es necesario que concurran los siguientes elementos:

a) que se trate de etiquetas incluidas en productos preenvasados que ostenten uno o más sellos de advertencia o la leyenda de edulcorantes;

b) que las etiquetas contengan personajes infantiles, animaciones, dibujos animados, celebridades, deportistas, mascotas y elementos interactivos, tales como, juegos visuales – espaciales o descargas digitales;

c) que las etiquetas estén dirigidas a niños, y

d) que las etiquetas con esas características y orientación tengan como única intención el incitar, promover o fomentar el consumo, compra o elección de productos con exceso de nutrimentos críticos o con edulcorantes.“[18]

La resolución del TFJA es trascendente porque confirma las limitaciones a la aplicación del numeral 4.1.5 de la NOM-051, e infiere, desde nuestro punto de vista, que el numeral 4.1.5 de la NOM-051 contiene en sí mismo los elementos para determinar, en los términos del artículo 20 del Acuerdo sobre los ADPIC, si una restricción marcaria está justificada (esto es, cuando se reúnen todas las condiciones establecidas en ese numeral) o no lo está.

Como corolario de toda esta historia y considerando que la NOM-051 es un reglamento técnico limitado al etiquetado de los productos, el 8 de septiembre de 2022, el Ejecutivo Federal mexicano publicó diversas modificaciones al Reglamento de Control Sanitario de Productos y Servicios (RCSPS) y al Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Publicidad (RLGSMP). En el artículo 24 Bis de este último[19], la prohibición prevista en el numeral 4.1.5 de la NOM-051 se extiende al ámbito de la publicidad[20], por lo que las decisiones que los tribunales mexicanos adopten con relación a la aplicación de dicha NOM habrán de impactar la aplicación de estos nuevos preceptos.  

ARGENTINA

El 12 de noviembre de 2021, se publicó en el Boletín Oficial de la República Argentina la Ley Nº 27.642 de Promoción de Alimentación Saludable, cuyo objeto es: (a) garantizar el derecho a la salud y a una alimentación adecuada a través de la promoción de una alimentación saludable, brindando información nutricional simple y comprensible de los alimentos envasados y bebidas no alcohólicas, para promover la toma de decisiones asertivas y activas, y resguardar los derechos de los consumidores;  (b) advertir a los consumidores sobre los excesos de componentes críticos, y (c) promover la prevención de la malnutrición en la población y la reducción de enfermedades crónicas no transmisibles.[21]

La Ley establece un sistema de etiquetado frontal de advertencia muy similar al previsto en la NOM-051, y consagra el deber de los Sujetos Obligados[22] de incluir sellos de advertencia en forma de octágonos de color negro, en la cara principal de la etiqueta de los alimentos y bebidas no alcohólicas envasados que presenten niveles excesivos de nutrientes críticos y/o valor energético (azúcares añadidos, grasas saturadas, grasas totales y sodio), así como leyendas precautorias cuando dichos productos contengan edulcorantes y/o cafeína.

Adicionalmente, en términos similares a los establecidos por el inciso 4.1.5 de la NOM-051, la Ley Nº 27.642 también prohíbe incluir en la etiqueta de los productos que contengan algún sello de advertencia personajes infantiles, animaciones, dibujos animados, celebridades, deportistas o mascotas, elementos interactivos, la entrega o promesa de entrega de obsequios, premios, regalos, accesorios, adhesivos juegos visual–espaciales, descargas digitales, o cualquier otro elemento, y agrega también la prohibición de que incluyan la participación o promesa de participación en concursos, juegos, eventos deportivos, musicales, teatrales o culturales, junto con la compra de productos con por lo menos un nutriente crítico en exceso, que inciten, promuevan o fomenten el consumo, compra o elección de éste.[23]

En materia de publicidad, la Ley Nº 27.642 prohíbe de manera absoluta la publicidad, promoción y patrocinio de los alimentos y bebidas no alcohólicas envasados, que contengan uno o más sellos de advertencia y que esté dirigida especialmente a niños, niñas y adolescentes. Para el resto de los casos de publicidad, promoción y patrocinio de alimentos que contengan uno o más sellos de advertencia, al igual que en el caso del etiquetado de los productos, queda prohibida la inclusión de personajes infantiles y cualquier elemento visual que tengan como finalidad incitar, promover o fomentar el consumo, compra o elección del producto.[24]

En resumen, la Ley Nº 27.642 prevé disposiciones tanto en materia de etiquetado, como en materia de publicidad de los alimentos y bebidas no alcohólicas envasados, recopilando de esta manera en un mismo instrumento jurídico las medidas que México ha adoptado a través de la reforma a la LGS, la subsecuente modificación a la NOM-051 y las recientes modificaciones al RCSPS y al RLGSMP.

CONCLUSIONES

Las medidas adoptadas por México y Argentina pretenden garantizar el derecho a la salud y a la información de los consumidores. Sin embargo, su implementación pudiera conllevar el menoscabo de los derechos de particulares y empresas con relación a sus signos distintivos registrados como marcas. Por ello, resulta indispensable continuar con la observación y el cuestionamiento sustentado del desarrollo de las políticas en materia de etiquetado y publicidad, para salvaguardar en la mayor medida el derecho más básico de los titulares de los signos distintivos: su uso exclusivo y libre.

En este sentido, la aplicación de estos instrumentos legales en la región y su compatibilidad con el marco jurídico preexistente será objeto de muchas controversias que habrán de ser resueltas por los tribunales competentes. Por ello, resultan destacables los pronunciamientos de los tribunales federales mexicanos respecto de la constitucionalidad y legalidad de las medidas en materia de restricciones marcarias establecidas en la LGS, la NOM-051, el RCSPS y el RLGSMP. Por lo pronto, una interpretación emitida en una sentencia del TFJA, impide que el numeral 4.1.5 de la NOM-051 se aplique como una prohibición absoluta; mismo alcance que puede ser retomado por los tribunales en otros países latinoamericanos.

Finalmente, debemos recordar que, conjuntamente, la Ley de Infraestructura de la Calidad (LIC)[25], la Ley General de Mejora Regulatoria (LGMR)[26], el Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos, los Estados Unidos de América y Canadá (T-MEC)[27] y el Acuerdo OTC[28], imponen a las autoridades reguladoras mexicanas la obligación de revisar sistemática y periódicamente el contenido de los reglamentos técnicos en vigor, con la finalidad de determinar si, de conformidad con la evidencia técnica y científica disponible, siguen siendo pertinentes, eficaces y eficientes para alcanzar los objetivos que los motivaron y  atender a la problemática respectiva, debiendo proceder a su modificación o cancelación, en caso de no serlo. Por ende, también habremos de estar pendientes de la evidencia que se acumule sobre los efectos de la aplicación de la modificación a la NOM-051, el RCSPS y el RLGSP respecto de los consumidores mexicanos y, en su caso, estar prestos a pedir la revisión de esos instrumentos en los plazos establecidos al efecto por la legislación antes mencionada.

Artículo elaborado en colaboración especial por Karen Badillo Medina, Xóchitl Yazmín Martínez Mezquita, Daniela Guevara Cabello, José Alfredo Tello Dávila, Ricardo Aranda Girard y Juan Antonio Dorantes Sánchez para Dorantes Advisors.