La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial remarcó que las diligencias preliminares, a pesar de su ubicación en el capítulo II del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación conjuntamente con las medidas de prueba anticipada, se diferencian de éstas en cuanto a que tienen por objeto determinar y establecer las características del proceso, y las conservatorias, asegurar elementos probatorios.

La parte actora apeló la resolución dictada en la causa “Gaona Lidia y otros c/ M.G. Instalaciones S.R.L. s/ diligencia preliminar”, en cuanto rechazó la diligencia preliminar solicitada.

La magistrada de primera instancia rechazó el pedido efectuado al considerar que la información requerida por los actores, sucesores del fallido, con el objeto de establecer el quantum aproximado del valor de participación de las cuota sociales del causante en M. G. Instalaciones S. R. L. importaría, en definitiva, preconstituir prueba sobre aspectos vinculados con la acción de fondo que habrán de promover contra la sociedad.

La resolución de grado también consideró que el libramiento de oficios a 28 empresas para que informen operaciones comerciales realizadas con M. G. Instalaciones S.R.L. excedía la finalidad de cualquier medida preparatoria por versar en hechos cuya prueba podía integrar la futura controversia, a la vez que señaló que el pedido cursado tampoco tendría viabilidad, como prueba anticipada, habida cuenta de que los aquí recurrentes no esgrimieron razones fundadas que hicieran razonable temer la imposibilidad de su concreción en la instancia oportuna.

Los recurrentes señalaron que la acción en cuestión contemplaría el pedido de fijacón del valor de las cuotas partes del socio fallecido por lo que, la diligencia preliminar sería viable en tanto no tuvieron acceso a la documentación societaria, agregando a ello que los contratos realizados por el ente, a través del socio supérstite, constituirían un dato fundamental para justipreciar el valor actual de la empresa y su fondo de comercio y, así determinar el alcance de su futura pretensión.

Los jueces que integran la Sala A explicaron que “se define como medida preliminar a aquélla que tiene por objeto asegurar a las partes la idoneidad y precisión de sus alegaciones, permitiéndoles el acceso a elementos de juicio suceptibles de delimitar con la mayor exactitud posible los elementos de su futura pretensión u oposición, o la obtención de medidas que faciliten los procedimientos ulteriores (cfr. Palacio L.E. "Derecho Procesal Civil" T. VI. p.11)”.

Los camaristas remarcaron que “este tipo de diligencias, a pesar de su ubicación en el capítulo II del C.P.C.C.N, conjuntamente con las medidas de prueba anticipada, se diferencian de éstas en cuanto a que tienen por objeto determinar y establecer las características del proceso, y las conservatorias, asegurar elementos probatorios (Cfr. Falcón E.M. "Codigo Civil y Comercial de la Nación" T. II p. 585)”.

Los magistrados sostuvieron que “más allá de si la medida preliminar de que se trata no se encuentra dentro de la enumeración efectuada por el art. 323 CPCC, es sabido que esa enumeración no es taxativa y, que queda a criterio del juez la admisión de otras medidas distintas a las contempladas por la norma en tanto y en cuanto se justifique, fehacientemente, que la diligencia es imprescindible para emplazar correcta y útilmente la demanda (conf.Colombo Carlos J- Kiper Claudio M, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" T. III, pag. 475 y sgtes)”.

En la sentencia del 8 de noviembre de 2011, la mencionada Sala remarcó que “aun cuando los accionantes afirmaron que lo pretendido no podía ser obtenido sin intervención judicial habida cuenta de que, según sus dichos, no tuvieron acceso a los negocios sociales, resulta determinante en la especie que a través de la solicitud que entablaron en la especie, se está persiguiendo la realización de una verdadera medida de prueba a fin de determinar el precio real de la participación del socio fallecido, que involucra requerimientos a terceros y que por su extensión no puede acogerse”.

En tal sentido, determinaron que “las diligencias preliminares no deben ser permitidas más allá de lo estrictamente necesario porque, de otro modo, podrían favorecerse conductas capaces de comprometer los principios de igualdad y lealtad al procurarse informaciones por vía jurisdiccional sin la plenitud del contradictorio "-fishing expeditions-" (cfr. esta CNCom., esta Sala A., in re: "Facal Delia c/ Mastellone Pascual s. diligencia preliminar", del 27.9.93)”.

En base a lo expuesto, los jueces resolvieron que “la franquicia legal en las condiciones propuestas, se reitera, no puede ser atendida favorablemente, debido a que los informes empresariales requeridos en el escrito de inicio sólo, tienden en realidad y tal como lo sostuvo la a quo- a preconstituir prueba a fin de consolidar la posición de los recurrentes lo cual puede afectar el derecho de defensa de la parte demandada en el eventual juicio a iniciarse”, por lo que rechazaron el recurso presentado.