La Ley de Defensa de la Competencia N° 27.442 (de aquí en adelante la “LDC”), sancionada el 9 de mayo de 2018 y publicada en el Boletín Oficial el 15 de mayo de 2018, constituye la base de la restructuración que se pretende sobre el sistema de defensa de la competencia en Argentina.

Uno de los principales cambios propuestos por la LDC, es la incorporación del instituto de clemencia, el cual ha sido fuertemente aceptado en varias jurisdicciones a lo largo del mundo. Si bien son reconocidos los beneficios que los programas de clemencia han reportado en todo el mundo, deberemos esperar a ver como se sortean, en Argentina, los diferentes desafíos que dicho instituto trae aparejado.

Antes de pasar analizar los desafíos que hasta el momento se han planteado, primero corresponde describir en qué consiste un programa de clemencia y como será aplicado en Argentina.

El programa de clemencia

El artículo 60 de la LDC establece que cualquier persona (física o jurídica) que haya incurrido o se encuentre incurriendo en una conducta de las tipificadas por el artículo 2 de la LDC[1] (los denominados cárteles de núcleo duro - prácticas absolutamente restrictivas de la competencia), podrá presentarse ante la Autoridad Nacional de la Competencia (o hasta tanto esta sea constituida ante la ex-Comisión Nacional de Defensa de la Competencia), revelando dicha conducta y solicitando que le sea otorgado el beneficio de exención o reducción de las multas previstas por la LDC para este tipo de conductas.

A fin de poder acogerse al beneficio de la exención total de la multa, el solicitante del beneficio deberá reunir los siguientes requisitos:

1) Ser el primero entre los involucrados en la conducta en suministrar información y aportar elementos de prueba que le permitan a la Autoridad Nacional de Competencia determinar la existencia de la práctica.

2) Cesar de forma inmediata con su accionar. La única excepción a este punto es cuando la Autoridad Nacional de la Competencia expresamente requiera al solicitante del beneficio que continúe con el accionar o conducta violatoria;

3) Cooperar en todo momento y hasta la conclusión del procedimiento con la Autoridad Nacional de la Competencia;

4) No destruir, falsificar u ocultar pruebas de la conducta anticompetitiva; y

5) No divulgar su intención a acogerse al beneficio.

El solicitante debe presentarse antes de haber recibido la imputación, conforme lo estipula el artículo 41 de la LDC.

En caso de que el solicitante no sea el primero en suministrar información, la LDC prevé que el mismo podrá obtener una reducción de la multa, que oscilará entre el 50% y el 20% del máximo de la sanción que le hubiese correspondido, cuando aporte prueba adicional a las que ya posea la Autoridad Nacional de la Competencia y de cumplimiento a los demás requisitos enunciados en el párrafo anterior.

Con el fin de determinar el monto de la reducción, la Autoridad Nacional de la Competencia tomará en consideración el orden cronológico de presentación de la solicitud. A tales efectos, el decreto reglamentario de la LDC, ha creado un marcador a efectos de registrar todas las solicitudes de marcadores que se realicen, indicando el orden de prelación de cada solicitud de acuerdo a su fecha y orden de presentación.

Una vez solicitado el marcador, el solicitante del beneficio de clemencia deberá  efectuar la presentación formal, acompañando en dicha oportunidad toda la documentación que pruebe la existencia del cártel. La Autoridad Nacional de la Competencia evaluará dicha información y podrá solicitar prueba adicional antes de otorgar el beneficio condicional de exención o reducción de la sanción. Este beneficio condicional quedará sujeto a la colaboración del solicitante a lo largo del proceso. La falta de cumplimiento con este deber de colaboración será causal de rechazo la solicitud del beneficio definitivo.

Una vez probada la existencia del cártel, la Autoridad Nacional de la Competencia procederá a otorgar de manera definitiva el beneficio aplicable.

Finalmente, la LDC establece que de no reunir los requisitos necesarios para el otorgamiento del beneficio de exención, si el solicitante revelase, durante el curso de la investigación, la existencia de un cartel en otro mercado distinto al que está siendo analizado, de reunir los requisitos, se le otorgará adicionalmente a la exención de las sanciones que le pudieran corresponder respecto de esta segunda conducta, una reducción de un tercio de la sanción que le hubiere correspondido por su participación en la primera conducta.

Principales desafíos

Desde el momento en que se planteó que el programa de clemencia iba a ser incorporado a la nueva LDC, surgieron ciertos interrogantes, que si bien la mayoría de ellos han sido abordados por la misma ley o su reglamentación, otros aún se encuentran pendientes de resolución.

El primer desafío planteado, fue el relativo a la confidencialidad de la información presentada por el solicitante. Si bien la LDC estipula que la Autoridad Nacional de la Competencia deberá mantener con carácter confidencial la identidad del que pretenda acogerse al beneficio y que la documentación y declaraciones efectuadas en el marco del proceso llevado a cabo ante la Autoridad Nacional de la Competencia no podrá ser utilizada en la vía judicial, muchos se han preguntado cómo operará esto en la práctica.

Asimismo, ha sido altamente cuestionado cómo iba a actuar la Autoridad Nacional de la Competencia cuando un solicitante del beneficio, luego de haber presentado cierta información que pudiere revelar indicios del cartel, pero que no fueran suficientes para probar dicha conducta y consiguientemente para que le sea otorgado el beneficio. ¿Podría la Autoridad Nacional de la Competencia usar dicha información para investigar de oficio? Si bien dentro de la órbita de la Autoridad Nacional de la Competencia se designará un equipo de clemencia, que tendrá una independencia funcional del departamento de conductas anticompetitivas, sumado a que la LDC ademásestablece que la prueba obtenida en el marco de la solicitud de clemencia rechazada no podrá ser utilizada por la Autoridad, deberemos esperar para ver como esto se desenvuelve en la práctica.LaAutoridad Nacional de la Competencia enfrenta un desafío muy grande que es el de demostrar que su programa de clemencia es confiable y sólido, de lo contrario el programa podría fallar.

Por otro lado, otro de los interrogantes que el programa de clemencia despertó fue el relativo a qué pasará con la sanción penal prevista por los artículos 300 y 309 del Código Penal de la Nación[2] , principalmente si sería ella eximida o aquel que se acogiera al programa de clemencia quedaría expuesto a recibir una condena penal por el hecho denunciado. La LDC, en su artículo 61, resolvió esta cuestión al establecer que quedarán eximidos de las sanciones penales que pudieren corresponderles por haber incurrido en conductas anticompetitivas a aquellas personas a las que se les otorgara el beneficio en el marco del programa de clemencia. De haber sido otra la solución, el programa de clemencia probablemente hubiese fracasado ya que nadie estaría dispuesto a exponerse de forma tal que una sanción de prisión recayera sobre uno.

En tercer lugar, otro de los debates que surgió con el programa de clemencia fue el relativo al tratamiento de los daños y perjuicios que terceros pudieran iniciar contra aquellas personas que hubiesen participado de una conducta anticompetitiva. La LDC les otorga a las personas físicas o jurídicas damnificadas por el cartel, la posibilidad de que ejerzan una acción de daños y perjuicios conforme las normas de derecho común. En relación al beneficiario del programa de clemencia, éste será responsablemente solidario ante sus compradores y/o proveedores directos e indirectos y ante terceros, únicamente cuando fuera imposible obtener la plena reparación del daño producido de las demás empresas que hubieren participado del cártel. Es decir, si bien la persona que decida sujetarse al programa de clemencia podrá quedar exonerada de la sanción que le correspondiera en virtud de lo previsto por la LDC, quedará expuesta a tener que responder por los daños y perjuicios que terceros afectados podrían interponer ante sede judicial.

Finalmente, otro de los desafíos que enfrentará la Autoridad Nacional de la Competencia es poder llevar a cabo todo el procedimiento dentro de plazos razonables. La Autoridad Nacional de la Competencia deberá mejorar su mecanismo de investigación, a efectos de que este sea más efectivo y rápido.  Una dilación en el otorgamiento del beneficio puede provocar que el incentivo de solicitar acogerse al beneficio de clemencia se vea diluido.

Conclusiones

De proveer la confianza y solidez necesaria, la incorporación de un programa de clemencia ayudará considerablemente la detección de carteles por parte de la Autoridad Nacional de la Competencia.

Con el único fin de sentar bases firmes y seguras, la ex- Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (organismo a cargo de llevar adelante la instrucción del procedimiento de la clemencia previsto en el artículo 60 de la LDC) ha sometido a consulta y consideración pública el proyecto de reglamentación del Programa de Clemencia. Una vez publicadas, estas guías constituirán una importante medida para proveer seguridad y transparencia a las negociaciones de clemencia con la Autoridad Nacional de la Competencia.