Cuando un país aprueba una patente, otorga al titular un derecho exclusivo de explotación por un período limitado (en la Argentina es por 20 años) para desarrollos nuevos y altamente inventivos. Mucho se ha hablado de este monopolio y sus supuestas implicancias disvaliosas para la sociedad a raíz de la protección intelectual de las vacunas contra el COVID-19. Desde tal extremo, se propone a la “liberación de patentes” como política pública eficaz para la resolver la crisis sanitaria global. Sin embargo, estos argumentos son huérfanos de sustento legal y fáctico.

Es indiscutible que la pandemia generó un desconcierto sin precedentes que impactó gravemente en todas las capas sociales y realidades socioeconómicas. En este sentido, la gravedad de la situación amerita medidas urgentes y extraordinarias.

No es menos cierto, sin embargo, que ya hemos vivido situaciones de crisis sanitarias tal como fueron los eventos del ántrax, post 11 de septiembre del 2001. Estos recuerdos despiertan en quienes lo hemos vivido, sensaciones similares a las que transitamos ahora. En aquellos casos la protección de las patentes también fue un tema de discusión.1

Con más de 30 años de experiencia en Derecho de la Propiedad Industrial, asesorando a inventores y equipos de investigación, siento la confianza suficiente para afirmar que de la crisis actual se sale sin dañar el sistema de patentes. La solución es justamente la contraria: mostrar al mundo que, gracias a los esfuerzos de sectores privados y públicos, se pudo investigar y desarrollar tratamientos contra el virus en tiempo récord. Los resultados fueron vacunas de diverso origen que mostraron índices de efectividad asombrosos para la velocidad con la que se desarrollaron.

Obtener una patente es un proceso difícil y costoso. La promesa de tener un derecho exclusivo sobre un invento les da a las empresas los incentivos para asumir el riesgo de la investigación y el desarrollo, y llevar un producto al mercado. Puntualmente, el titular puede cobrar un precio durante un tiempo finito para recuperar esa inversión. No pasemos por alto que aquí hay un punto clave y es que este derecho es por un período limitado. Esto asegura que, una vez que se agote una patente, otros puedan fabricar el producto.

Otro punto clave es que estos derechos exclusivos se otorgan en forma territorial. Es decir que, el titular del invento debe presentar la solicitud de patente en cada país que quiera protegerlo, disponiendo para tal efecto el plazo de prioridad de 12 meses conforme lo dispone el Convenio de París (Ley 17.011).

Incluso con los límites temporales y la territorialidad de las patentes de invención (sin considerar también la rigurosidad de los requisitos esenciales de patentabilidad de novedad absoluta, altura inventiva y aplicación industrial, que no se tocan en este artículo por exceder el tema en trato) encontramos empresas e inventores que eligen este camino.

En este orden, el futuro no debe ser anti-patentes, sino que debe sostener un sistema sólido de protección de invenciones. Ya se ha probado que las patentes son absolutamente necesarias para generar el ámbito adecuado que permita seguir invirtiendo en más investigación y desarrollo, no solamente para reducir los efectos indeseados de las actuales, sino para mejorar la efectividad de las vacunas existentes y prepararnos para futuras mutaciones del virus, así como de otras enfermedades.

Usufructuar los derechos exclusivos que otorga una patente en forma transitoria no necesita una declaración política, sino que requiere poner en marcha mecanismos existentes en casi todas las legislaciones de patentes del mundo moderno. Si esa es la decisión, la solución ya existe y se encuentra en la propia Ley de Patentes.

Específicamente, en el caso de emergencias sanitarias, el sistema de patentes internacional y local tiene una serie de válvulas de seguridad que permiten a los gobiernos intervenir antes de que concluya el plazo de exclusividad que goza el titular de una patente para explotar su invento. Uno de los más importantes recursos son las “licencias obligatorias”, contemplado en nuestra Ley de Patentes (Ley N 24.481, T.O. Decreto 260/96) y el Acuerdo sobre los aspectos de la propiedad intelectual ligados al comercio (ADPIC, Ley 24.425), y se han aplicado en gran cantidad de países en otras ocasiones con el objetivo de que terceros accedan a la tecnología patentada, en condiciones razonables de mercado.

En cierta forma, son como cualquier otra licencia, pero estas son forzadas por motivos de emergencia e implican un período transitorio en el que un gobierno puede permitir que empresas privadas o institutos gubernamentales fabriquen el invento. Cualquier sea el caso, las licencias compulsivas siempre involucran una compensación razonable para quien ha invertido tiempo, dinero y esfuerzo en lograr el invento patentado.

Aquí encontramos un punto de inflexión y es que “liberar las patentes” pareciera indicar que se pondrá este conocimiento a disposición de todos y sin pagar lo que por derecho corresponde a sus titulares. No debería, de ninguna manera, alimentarse la idea de que hay inventos que tienen que ser liberados sin reconocerle a su titular un justo precio.

Es justamente el rol del Estado garantizar el acceso a las vacunas que todos necesitan (en mi opinión, sólo a aquellos que no pueden procurarlas por sus propios medios) y generar las condiciones económicas para que el precio de dichas vacunas sea accesible. Esta negociación de la retribución de las licencias tendría que ser un tire y afloje, por un lado procurando velar por los intereses lucrativos de las empresas que invirtieron desarrollando las vacunas y por el otro luchando por garantizar el acceso a la salud y mejorar las condiciones sanitarias.

No necesitamos “liberar las patentes” sino que necesitamos más laboratorios públicos y privados que estén en condiciones de acceder a licencias -obligatorias o negociadas libremente- de las vacunas actualmente desarrolladas y las que habrá que desarrollar en el futuro. Para ello simplemente hay que recurrir a los mecanismos que la legislación ha puesto a disposición y aplicarlos en este caso.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe tener presente que las tecnologías en las vacunas son complejas e involucran múltiples patentes, secretos comerciales y conocimientos técnicos. Así, un sistema de licencias obligatorias podría incluso tampoco ser suficiente para producir vacunas sin el consentimiento expreso de sus inventores, dado que debería abordar no solo las patentes sino toda la propiedad intelectual relacionada.

Es evidente que no se puede forzar el intercambio del know-how de quien pasó meses enteros en laboratorios realizando ensayos, estudiando cada posibilidad y aprendiendo de sus propios errores. Se puede observar el caso de la vacuna de Moderna, que en octubre del 2020 anunció que no ejecutaría derechos intelectuales sobre las pruebas de su vacuna, pero que en la práctica, sin la colaboración y transferencia de conocimiento necesario, tuvo poco impacto.

Incluso si se pudiera, promover un régimen de licencias compulsivas para este tipo de productos arruinaría la relación entre los Estados y los laboratorios. En consecuencia, muy probablemente los puentes de diálogo y colaboración que se han construido hasta ahora se verían derrumbados.

Por si lo anterior no fuera suficiente, y tal como señalara el Director General de la Organización Mundial se la Salud, la escasez de materias primas como vidrio, plástico y tapones también es un factor relevante que demora la producción y distribución de vacunas a nivel mundial. Esta información se respalda con el informe de Chatham House y la Federación Internacional de Productores y Asociaciones Farmacéuticas (IFPMA), donde se señala que “se ha hecho evidente que muchos suministros de insumos de vacunas COVID-19 de materias primas y materiales de empaque, consumibles y equipos son escasos, lo que resulta en que varios fabricantes de vacunas COVID-19 no pueden cumplir con sus compromisos actuales de fabricación de vacunas".

El desarrollo de las vacunas contra el COVID-19 que se comercializan en la actualidad ya ha demostrado un nivel de cooperación entre empresas de la industria farmacéutica y distintos países sin precedentes. Los laboratorios han realizado sus mejores esfuerzos en sacar productos de calidad en tiempos impensados y la solución no es eliminando las patentes, sino apuntalando la producción y el abastecimiento.

Ojalá que políticos responsables e informados aclaren la actual desinformación y ayuden a fortalecer el sistema de patentes de invención, que es crítico para el crecimiento y bienestar de las naciones. Así lo manifestó con acierto el gobierno de la canciller alemana, Angela Merkel, al manifestar que “la protección de la propiedad intelectual es una fuente de innovación y debe seguir así en el futuro”, destacando que “los factores limitantes en la producción de vacunas son la capacidad de producción y los altos estándares de calidad, no las patentes”.