“La comunidad política existe verdaderamente en función de aquel bien común en el cual encuentra su justificación plena y su sentido y del cual deriva su legitimidad jurídica, primigenia y propia” (Encíclica Gaudium et Spes)

Cuando en la Facultad explico a los alumnos del postgrado el funcionamiento de la autoridad de defensa de la competencia en Argentina, a veces creo que en lugar de enseñar Defensa de la Competencia estoy en primer año dictando Historia del Derecho. Es que, aunque esto parezca ciencia ficción, la realidad demuestra que no lo es. Aún hoy en 2020, nos regimos, en lo que hace al funcionamiento de la autoridad de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia, por ciertas previsiones incluidas en la vieja ley 22.262 de 1980 con ajustes y desbarajustes sufridos por el paso de los años y el dictado de normativa complementaria.

En este sentido, si una persona analiza la legislación de defensa de la competencia vigente y pretende explicar cómo funciona la autoridad de aplicación de esta ley, no alcanzará con revisar lo previsto en la actual ley 27.442 de Defensa de la Competencia (norma dictada en mayo de 2018 a partir de un proyecto del Poder Ejecutivo Nacional y que recepta las mejores prácticas internacionales en la materia) sino que deberá asimismo echar mano a laley 22.262[2], a laanterior ley 25.156[3]y eventualmente también a la 26.993[4]. Por este motivo quizás, es que al abrir este comentario pude, irónicamente, hacer mención a una clase de Historia del Derecho.

La ley 27.442 dispone en su artículo 18 lo siguiente: “Créase la Autoridad Nacional de la Competencia como organismo descentralizado y autárquico en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional con el fin de aplicar y controlar el cumplimiento de esta ley”.Una previsión de similar tenor contenía la anterior ley 25.156 que en su artículo 17 contemplaba la creación de un Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia como un organismo autárquico en el ámbito del entonces Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación, el cual luego de transcurridos los 19 años de vigencia de dicha ley tampoco logró conformarse.En ambos casos, como vemos, el legislador buscó y buscaque la autoridad de aplicación de la Defensa de la Competencia en la Argentina quede en cabeza de un organismo descentralizado y autárquico. La independencia, la autarquía, entre otros, aparecen como los condimentos necesarios para garantizar la correcta aplicación de una legislación que resulta vital para el desarrollo de la economía de mercado.

En estos años que van desde la sanción de la 25.156 hasta la fecha, las diferentes leyes de Defensa de la Competencia se han venido aplicandoa través de una autoridad que funciona sobre la base de un sistema que podríamos llamar de doble entrada, originalmente previsto por la ley 22.262, donde la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (la “CNDC”)[5] hace las veces de organismo técnico especializado que dictamina e instruye y la secretaría de turno (en su momento la Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor, la Secretaría de Coordinación Técnica, la Secretaría de Comercio Interior, entre otros) aparece como una autoridad con facultades resolutorias o decisorias. Esta dinámica de funcionamiento creada por la 22.262 se mantuvo durante la vigencia de la 25.156 ante la falta de creación del tribunal autárquico previsto por esta última. Es también éste, el modo en que en la actualidad funciona la autoridad de defensa de la competencia al amparo de la nueva ley 27.442 y ante la falta de puesta en marcha de la Autoridad Nacional de la Competencia que esta nueva norma consagra.

Tomando la terminología de Juan Carlos Sanguinetti, este “diseño institucional”[6] donde la CNDC actúa como órgano de instrucción y luego el secretario de turno resuelve, si bien pudo haber resultado cómodo, a veces funcional al poder de turno, no es lo que el legislador de 1999 ni el de 2018 tuvieron en su cabeza cuando diseñaron quién aplicaría la Ley de Defensa de la Competencia en nuestro país. Estas irregularidades generaron cuestionamientos judiciales que finalmente terminaron siendo resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación quien “…sostuvo que la CNDC contaba con facultades de instrucción y de asesoramiento, mientras que a la secretaría respectiva le correspondía el ejercicio de la facultad resolutoria.”[7] En el mismo sentido, pese a los cuestionamientos de la OCDE, de destacados doctrinarios y también cuestionamientos jurisprudenciales, el Poder Ejecutivo pareció no querer escuchar esas voces y prefirió mantener un statu quo, que sabemos adolecía de vicios.

Como vemos, a hoy y luego de ya 21 años de vigencia de dos leyes que tuvieron en mira la creación de un organismo autárquico y descentralizado que controle la aplicación de la Defensa de la Competencia en la Argentina, ese objetivo legislativo aún no se ha visto materializadoy por ahora sigue siendo nada más que un conjunto de buenas intenciones.

Durante la administración del presidente Macri se dictaron una serie de actos administrativos que parecieron hacernos creer que ese objetivo incumplido de larga data podría encontrar un punto de realización. Con el fin de cumplir la manda legal prevista en el artículo 18 de la actual 27.442 se dictaron diferentes resoluciones (i.e. Resol. Conjunta N°1 del 11/02/2019 de la Secretaría de Comercio Interior del ex Ministerio de Producción y Trabajo y de la ex Secretaría de Empleo Público de la ex Secretaría de Gobierno de Modernización de la Jefatura de Gabinete de Ministros que aprobó el Reglamento de Selección del Concurso de Cargos de la Autoridad Nacional de la Competencia; Resolución N° 84 de fecha 26/03/2019 de la Secretaría de Comercio Interior del ex Ministerio de Producción y Trabajo que dio inicio al proceso de selección para la cobertura de los cargos correspondientes a los miembros de la Autoridad Nacional de la Competencia, y se integró y designó al jurado, como así también al titular de la Secretaría Concursal; Resolución N° 146 de fecha 24/04/2019 de la Secretaría de Comercio Interior del ex Ministerio de Producción y Trabajo que aprobó las Bases de la Convocatoria y los Perfiles para la cobertura de los cargos como el llamado a concurso mediante convocatoria abierta; Resolución N 638 de fecha 01/10/2019 de la Secretaría de Comercio Interior del ex Ministerio de Producción y Trabajo que aprobó la terna correspondiente al concurso en cuestión). Entre los profesionales del sector incluso se generó cierta expectativa positiva y se auguraba que más temprano que tarde ese objetivo que hace tantos años se venía persiguiendo iba a hacerse realidad. Entre los candidatos a ocupar esos lugares se perfilaban algunos profesionales con reconocidas credenciales en el sector, lo que desde ya auguraba cierta tranquilidad al respecto de que podíamos esperar la conformación de una autoridad especializada integrada por profesionales probos y formados en esta disciplina.

Sin embargo, el Boletín Oficial del día 6 de octubre de 2020 nos presenta la Resolución 527/2020 del Ministerio de Desarrollo Productivo, la cual, al amparo de ciertos informes allí referidos, decide poner fin al proceso que se había iniciado en la administración anterior tendiente a saldar una deuda pendiente que la Defensa de la Competencia en nuestro país tiene desde la sanción de la ley 25.156.

La referida Resolución 527, revoca “…por razones de ilegitimidad la Resolución Nº 638 de fecha 1° de octubre de 2019 de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR del ex MINISTERIO DE PRODUCCIÓN Y TRABAJO…” y deja sin efecto la aprobación de las ternas resultantes del proceso de selección convocado mediante la Resolución Nº 84 de fecha 26 de marzo de 2019 de la citada Secretaría. Por otra parte, declara la “…nulidad absoluta e insanable de todo lo actuado en el marco del procedimiento de selección convocado mediante la Resolución Nº 84/19 de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR del ex MINISTERIO DE PRODUCCIÓN Y TRABAJO…” dejando asimismosin efecto todo lo actuado.

Otra vez más, volvemos ser espectadores de una película que, con rigor casi matemático, se reitera una y otra vez y a la cual los políticos argentinos nos tienen acostumbrados; demonizar lo que se hizo antes, suspender, derogar, destruir, y para colmo de males, no proponer una alternativa de mejora, porque no está demás mencionar que la resolución comentada no está llamando a un nuevo concurso de modo tal de cumplir con la manda legislativa impresa en el artículo 18 de la ley 27.442.

Mal o bien, poco o mucho, sin dudas que en estos años que han pasado desde la 25.156 que incorpora el concepto de entidad autárquica hasta la fecha, liberar los resortes de la Defensa de la Competencia y desligarlo del poder político de turno es algo que cuesta y los resultados están a la vista. Si bien como menciona Miguel Ángel de Dios, hay acuerdo respecto del beneficio que la regulación de políticas de defensa de la competencia genera no solo para las economías desarrolladas sino también para las de los países emergentes, “…estos consensos acerca del establecimiento de regulación en materia de competencia se relativizan al tratar de establecer cuál debe ser el órgano encargado de desarrollar tales funciones reguladoras y/o de defensa de la competencia…”[8].Los diferentes gobiernos, aún y a pesar de lo que expresamente disponen las leyes aplicables (antes lo dispuesto en la 25.156 y ahora en la 27.442) no quieren dejar librado al azar y a la voluntad de técnicos especialistas en la materia, quizás desvinculados de los intereses políticos del momento, esa porción de poder que el control de la libre competencia les concede.

En un momento de la Argentina donde lo que importa, entre otras cosas, es contar con instituciones fuertes, con leyes que se cumplan y dar así seguridad jurídica e institucional para que haya inversiones y crecimiento productivo, la resolución comentada tira por la borda todo el trabajo que se hizo previamente y no propone nada al respecto. Sinceramente me cuesta mucho entender que todo haya estado mal, que nada sea perfectible, que algo haya sido tan abiertamente contrario a derecho que lleve al autor de esta resolución a hablar de “…nulidad absoluta e insanable…”. Quisiera creer que me estoy equivocando y que no hay animosidad política, sin embargo, hace 21 años que se viene hablando de autarquía, de cierta independencia política, etc. y a pesar de los intentos, sigue sin existir voluntad política verdadera de hacer las cosas como la ley manda, sigue creyéndose que es mejor para el crecimiento y progreso de la Nación dejar en manos del poder político de turno el control de la libre competencia.

El ex Secretario de Comercio Interior, Ignacio Werner, al anunciar el llamado a concurso para ocupar los cargos de la nueva Autoridad Nacional de la Competencia creada por la ley 27.442, expresamente decía “…la defensa de la competencia es un pilar fundamental, ya que para ser un país plenamente desarrollado es necesario tener una buena institucionalidad en la materia, que sea perdurable y previsible”[9]. Esto que menciona Werner con toda claridad, que comparto y celebro, y que no es para nada difícil de entender, parece que no todos lo quieren ver, y lo peor, no todos lo quieren entender.

Cuando estas cosas suceden, y algunas otras que no son objeto de este comentario, uno se pregunta si realmente los políticos están trabajando al servicio del administrado y en busca del bien común, o simplemente están ocupando un cargo que les permite satisfacer ciertos intereses propios y del momento; la respuesta la dejo al lector. La idea de que algo que hizo el anterior pueda haber estado bien, pareciera ser imposible, al menos en la política de los últimos años y en nuestro país en particular. Volver a pensar en esa oración que contiene el artículo segundo de la resolución que comentamos “…nulidad absoluta e insanable de todo lo actuado” me genera preocupación, decepción, y por qué no, bronca. Que se malgasten los recursos públicos, destruyendo todo lo recorrido, que insisto, no creo que haya sido tan malo, es algo de una gravedad institucional tal que, incrementado por las circunstancias actuales, no dudo roza lo inmoral.

Esta dinámica no construye, destruye, y la Argentina en este momento (y hace varios años…) requiere certidumbre, seguridad, reglas claras, requiere que entre todos la podamos reconstruir.