Si bien hace más de 20 años que la República Argentina ha adherido[1] a la “Declaración sobre Inversiones Internacionales y Empresas Multinacionales” de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (“OCDE”) que incluye las “Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales” (“Directrices”), atento al interés de nuestro país de ser miembro pleno de la OCDE, el tema ha cobrado gran protagonismo.

El objetivo de este artículo no es analizar la conveniencia de la membresía plena de un país en la OCDE sino destacar algunos aspectos esenciales de dos de las herramientas que esa Organización adoptó para la concreción de sus objetivos: las Directrices y el Procedimiento de Instancia Específica para la resolución de controversias (“Instancia Específica”).

Las Directrices

Por su contenido y objeto, las Directrices tienen relación directa con lo que se denomina “soft law”. Soft law son recomendaciones que no tienen fuerza legal vinculante ya que son principios, mejores prácticas, lineamientos que voluntariamente una empresa compañía incorpora a su “normativa” interna. Las Directrices, entonces, no tienen carácter vinculante y, por ende, no reemplazan la normativa legal ni tienen prevalecen sobre ellas.

Las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales son parte de la Declaración de 1976 sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales. Son un mecanismo de responsabilidad corporativa internacional, dirigidas por los gobiernos a las empresas multinacionales que operan en estados adheridos o que tienen su sede en ellos, y tienen como objetivo fomentar un comportamiento empresarial responsable en todo el mundo. Definen estándares para el comportamiento corporativo social y ambientalmente responsable y proscriben los procedimientos para resolver disputas entre corporaciones y las comunidades o individuos afectados negativamente por las actividades corporativas. En mayo de 2011, los gobiernos adheridos a la OCDE y no pertenecientes a la OCDE actualizaron las Directrices, introduciendo nuevas disposiciones sustanciales en áreas como derechos humanos, diligencia debida y responsabilidad de la cadena de suministro.

Son un código de conducta corporativo acordado multilateralmente[2] y que cuenta con “(…) apoyo de empresas, organizaciones sindicales y organizaciones no gubernamentales mediante el Comité Consultivo Económico e Industrial de la OCDE (“BIAC”, por sus siglas en inglés), de la Comisión Sindical Consultiva ante la OCDE (“TUAC”, por sus siglas en inglés) y de la OECD Watch”[3].

La finalidad de las Directrices es doble; por un lado, garantizar que las actividades de las empresas se desarrollen en un todo de acuerdo con el marco regulatorio del país donde operan; y, por el otro, que se hagan de conformidad con los estándares internacionales en lo que respecta a la responsabilidad social empresaria para contribuir a mejorar el clima para la inversión extranjera y potenciar la contribución de las empresas multinacionales al desarrollo sostenible[4].

Las Directrices establecen un conjunto de principios generales (“Principios Generales”) y recomendaciones específicas (“Recomendaciones Específicas”) que deberán seguir las empresas multinacionales en el ejercicio de sus actividades. En los principios generales, se insta a las empresas multinacionales a, entre otros aspectos, contribuir al progreso económico, social y medioambiental, a cooperar con los poderes públicos ya respetar los Derechos Humanos. Trazan una serie de pautas fundamentales que luego son profundizadas en las Recomendaciones Específicas.

Las Recomendaciones Específicas, por su parte, tratan sobre los siguientes temas: (i) Publicidad de Información de la empresa, de acuerdo a los principios de transparencia y responsabilidad; (ii) Reconocimiento y respecto de los Derechos Humanos; (iii) Respeto por los Derechos de los Trabajadores; (iv) Protección del Medio Ambiente contribuyendo con un desarrollo sustentable; (v) Combate a la Corrupción, las peticiones de soborno y otras formas de extorsión; (vi) Velar por los Intereses de los Consumidores a través de bienes y servicios fiables y de calidad y siguiendo prácticas leales de comercialización; (vii) Promoción la Ciencia y Tecnología y la capacidad innovadora local; (viii) Abstenerse de realizar actividades que puedan tener efectos anticompetitivos; y (ix) Contribución con las finanzas públicas de los países donde registren sus actividades cumpliendo puntualmente con sus obligaciones tributarias.

Resolución de Controversias: Los Puntos Nacionales de Contacto y la Instancia Específica

Las características que diferencian a las Directrices de la OCDE de otros instrumentos y mecanismos de responsabilidad corporativa son: (a) su naturaleza internacional; (b) el hecho de que fijan estándares respaldados por los gobiernos; y (c) que tienen un mecanismo para resolver disputas entre corporaciones y comunidades o individuos que se consideran afectados negativamente por las actividades que las primeras desarrollan.

Esta última característica es fundamental ya que este mecanismo único de responsabilidad internacional corporativa, al no ser legalmente vinculante para las empresas, requiere que la OCDE y los gobiernos signatarios aseguren que se implemente y observe. Tal es así que las Directrices disponen que los estados adherentes a las Directrices deberán implementar y promover su uso y establecer “Puntos Nacionales de Contacto” (“PNC”)[5]. Todos los estados que han adoptado las Directrices, miembros y no miembros de la OCDE, están obligados a establecer un PNC. Tienen libertad absoluta para organizar su PNC con la condición de que tengan una estructura eficiente para el desarrollo de sus tareas y se le permita al PCN actuar con imparcialidad.

Los PNC son oficinas gubernamentales con la misión de “incrementar la eficacia de las Directrices”. Cumplen un rol esencial para la eficacia de las Directrices y, por ello, tienen como objetivo realizar actividades de promoción de las Directrices, atender consultas y, fundamentalmente, contribuir a la resolución de las cuestiones que surjan en relación con la implementación de las Directrices en “instancias específicas”[6]. Su funcionamiento debe guiarse por cuatro criterios esenciales: (a) Visibilidad: los estados adheridos deben informar a todas los actores interesados de la implementación de los PNC; (b) Accesibilidad: deben poder ser contactados fácilmente para un funcionamiento eficiente; (c) Transparencia: sus actividades deben ser transparentes para poder garantizar la confianza del público (lo que no implica no garantizar la confidencialidad del procedimiento); y (d) Responsabilidad: deben contribuir activamente a dar a conocer las Directrices y de los instrumentos de resolución de controversias. Además, los PNC tienen otras obligaciones como involucrarse en el aprendizaje entre sus pares, así como participaren el trabajo del Comité de Inversión de la OCDE sobre las Directrices y las cuestiones relacionadas.

Por su parte, una “Instancia Específica” es el término oficial de las Directrices de la OCDE para un caso o queja sobre el supuesto incumplimiento de las Directrices por parte de una empresa. La “Instancia Específica” es el instrumento que las partes interesadas pueden utilizar para abordar las prácticas corporativas perjudiciales que las han afectado y buscar soluciones mediante la presentación de una queja de las Directrices de la OCDE.

La Instancia Específica se enfoca en resolver disputas, principalmente a través de la mediación y la conciliación, pero también a través de otros medios, y puede ser utilizado por cualquier persona que pueda demostrar un "interés" en la supuesta violación. Las ONG y los sindicatos de todo el mundo han utilizado el proceso de quejas para abordar los impactos sociales y ambientales adversos causados ​​por la mala conducta de las empresas[7]. Las ONG también han utilizado el proceso de quejas para crear conciencia sobre el hecho de que se espera que las empresas respeten los estándares reconocidos internacionalmente.

El procedimiento de Instancia Específica se divide en varias fases:

• Fase 1 de evaluación inicial: esta fase comienza cuando se envía una queja a un PNC. En esta etapa, el PNC debe realizar una primera evaluación para determinar si el caso merece un examen más detallado. 

• Fase 2 de mediación o buenos oficios: esta fase comienza cuando el PNC decide que el caso merece un examen más detenido. En esta etapa, el PNC intentará reunir a los reclamantes y la empresa para resolver el caso a través de un proceso centrado en la mediación y la conciliación. Es esencial el compromiso de las partes para la resolución de los problemas. El PNC mantendrá la confidencialidad a lo largo de toda la fase.

• Fase 3 de declaración final o conclusión: esta fase implica que el PNC emita una declaración final sobre el proceso de quejas y mediación. Debe describir las supuestas violaciones y cómo se ocupó del caso. Las declaraciones finales pueden incluir recomendaciones sobre la implementación de las Directrices, así como la determinación del PNC sobre si se ha producido un incumplimiento de ellas. En los casos en que una de las partes se niegue a participar en el proceso de mediación, o no puedan ponerse de acuerdo sobre los términos de la misma o si la mediación fallara, el PNC debe emitir su propia declaración final y documentar estas circunstancias.

La actualización de 2011 de las Directrices insta a los PNC a que identifiquen de qué forma pueden utilizar métodos de resolución informal de problemas en las Instancias Específicas y a mejorar sus competencias sobre mediación. Incluso, los PNC de los Países Bajos, Noruega y Reino Unido han promovido la creación de un Manual por parte del Consensus Building Institute que detalla cuándo, cómo y si los PNC pueden recurrir a la mediación y a otros métodos de resolución informal de problemas en caso de reclamaciones en Instancias Específicas.

Es conveniente destacar que, aunque el cumplimiento de las Directrices de la OCDE está guiado por PNC, el Comité de Inversión de la OCDE tiene la responsabilidad de supervisar las Directrices. El Comité de Inversiones, más específicamente su Grupo de Trabajo para la Conducta Empresarial Responsable, ayuda a los PNC a llevar a cabo sus actividades y hace recomendaciones sobre cómo pueden mejorar su desempeño. Además, el Comité de Inversiones realiza revisiones periódicas de las experiencias con las disposiciones de las Directrices. El Comité de Inversiones no puede pronunciarse sobre la cuestión de si una empresa en particular ha respetado o no las Directrices en un caso determinado. Además, en el caso de incumplimiento, no se puede imponer ninguna sanción a la OCDE o al país adherente. Si hay una disputa sobre la aplicabilidad de las Directrices, se le puede pedir al Comité de Inversiones que considere la posibilidad de emitir una enmienda al texto o una aclaración de una cláusula en particular. Esta aclaración puede ser solicitada por los estados miembros, la TUAC, la BIAC y, desde 2011, también por OECD Watch.

Conclusión

Las Directrices son un auténtico manual de buenas prácticas corporativo con aceptación global. Por ello, es fundamental que las partes interesadas (Estados, Empresas, Individuos, Sindicatos y demás agentes sociales) conozcan el rol de las Directrices en el tratamiento de los aspectos centrales de la ética de las empresas (como los derechos humanos, el medio ambiente y la lucha contra la corrupción) y se interioricen en las herramientas que éstas tienen a disposición para la resolución de las diferencias o controversias que puedan surgir entre las partes.