Por Fernando S. Zoppi y Enrique Betemps (1)

1. Introducción

Como es usual en todo proceso de compraventa del paquete accionario de una compañía (2), el potencial comprador encarará un proceso de due diligence previo a la firma del respectivo contrato de compraventa de acciones con el fin de, entre otros, lograr un conocimiento más acabado de dicha compañía y su negocio (desde distintas ópticas), e identificar las posibles contingencias. Bien hecho, por cierto, el due diligence tendrá un impacto en el precio de compra y, asimismo, será fundamental para la correcta distribución de riesgos en el contrato de compraventa de acciones. No pocas veces, los términos y condiciones (económicos y legales) de una transacción (y hasta su estructura) son modificados o definidos una vez que concluye la etapa del due diligence.

Generalmente, más allá de la identidad de la compañía target y su industria, los procesos de due diligence terminan por mostrar que las principales contingencias legales están asociadas a temas impositivos y laborales. Obviamente, hay excepciones a esta regla. También diferencias en cuanto al “grado” de tales contingencias, teniendo en cuenta las particularidades del funcionamiento del negocio de la sociedad target o su industria. También, claro está, habrá situaciones en las que se identifiquen otras contingencias de igual o mayor relevancia (por ejemplo, temas ambientales, potenciales reclamos o litigios, compliance, etc.). 

Nos interesa concentrarnos en las contingencias laborales. En particular, porque en los últimos años hemos sido testigos de una profusa jurisprudencia de nuestros tribunales laborales y proliferación de normativa laboral que – más allá de cualquier valoración – han venido a (i) multiplicar las posibles áreas de preocupación dentro de la esfera laboral, (ii) elevar exponencialmente el eventual costo y, por si fuera poco, (iii) limitar o en muchos casos eliminar la posibilidad de subsanar posibles contigencias. Argentina se ha transformado en una jurisdicción extremadamente controversial y litigiosa (y, claro está, ineficiente) desde el punto de vista laboral.

Atento a lo anterior, no son pocas las transacciones que han fracasado en razón del “riesgo laboral” o que se concretan pero a un mayor costo (para el comprador, vendedor o, incluso, para ambos). 

Sin perjuicio de propiciar una solución de fondo, racional y razonable, nos interesa resaltar con sentido práctico las contingencias laborales más comunes y algunas posibles formas de mitigarlas con el fin de concretar la operación de la manera más eficiente posible. 

2. Algunas contingencias laborales típicas

Preliminarmente, no podemos dejar de notar la existencia de una multiplicidad de criterios jurisprudenciales en materia laboral. El hecho de que nuestros tribunales laborales mantengan interpretaciones disímiles y hasta contradictorias respecto de las normas laborales, no sólo alienta la promoción de reclamos con cualquier fundamento sino que también proyecta efectos de difícil valoración y cuantificación en los procesos de compraventa de acciones, al no poder determinar con precisión si la sociedad target cumple o no acabadamente con sus obligaciones laborales. 

Pasando a contingencias laborales propiamente dichas, algunas de las observadas con mayor asiduidad son: 

a) Beneficios para empleados: Muchas empresas brindan a sus empleados elementos de trabajo o beneficios sociales (como teléfono celular, automóvil, comedor de planta, cobertura médica, etc.) o abonan los importes “no remunerativos” así establecidos en los respectivos convenios colectivos de trabajo (“CCTs”). En la práctica, no es inusual que los empleados reclamen que los mismos tienen en verdad naturaleza salarial y, con tal base, soliciten su registración en los libros laborales de su empleador. En caso que su empleador no cumpla con dicha intimación, los empleados podrían considerarse en situación de despido indirecto y reclamar no sólo indemnizaciones laborales sino también las importantes penalidades por indebida registración. 

b) Aplicación de convenios colectivos: No es inusual encontrar empresas que no aplican a sus empleados ningún CCT cuando correspondería hacerlo. En tal caso, dicha empresa estaría expuesta a potenciales reclamos: (1) por indebida registración laboral, (2) de entidades gremiales por contribuciones acordadas en el CCT aplicable, (3) de distintas entidades beneficiarias de pagos acordados en el CCT de aplicación (por ejemplo, pagos destinados al seguro la Estrella y al INACAP en el marco del CCT 130/75 de aplicación actividades mercantiles y administrativas en general), etc. 

c) Individuos que prestan servicios: En función del desarrollo de cierta jurisprudencia laboral, algunos individuos que prestan servicios con regularidad y que no se encuentran registrados como empleados de la empresa podrían reclamar la existencia de una relación laboral encubierta. Ello, generaría contingencias laborales y de la seguridad social. Tales individuos podrían reclamar la registración de tales relaciones como laborales y, si sociedad no lo hace, podrían considerarse en situación de despido indirecto y reclamar indemnizaciones laborales y las penalidades aplicables. 

d) Personal indebidamente registrado: Los empleados cuyas relaciones laborales se encuentren indebidamente registradas (por no coincidir la fecha de ingreso y la retribución real con la que surge de los libros y registros) podrían reclamar su debida registración. Reclamos de tal naturaleza suelen presentarse en casos de empleados “actuales” de la sociedad que en el pasado prestaban servicios a su favor: (1) como contratistas independientes, (2) por medio de una agencia de servicios eventuales; o c) por terceras compañías que prestaban servicios a la sociedad (como, por ejemplo, servicios de limpieza, de seguridad, etc.). Dichos empleados “actuales” que son “efectivizados” podrían invocar que en todo momento se desempeñaron como empleados en relación de dependencia (no sólo desde su “efectivización”) y solicitar la debida registración de su fecha de ingreso e intimar se rectifique la misma a partir del momento en que comenzaron a prestar tareas en el pasado. En caso que su empleador no cumpla con dicha intimación, los empleados podrían considerarse en situación de despido indirecto y reclamar indemnizaciones laborales y las penalidades por indebida registración. 

e) Vendedores: La ley 14.546 (viajantes de comercio) regula la actividad de quienes en forma habitual y personal concierten negocios relativos al comercio o industria de sus empleadores, comprendiendo a los vendedores fuera de los locales que concierten operaciones de compraventa, realizando a menudo las cobranzas por las ventas realizadas. En caso de existir vendedores, podrían surgir contingencias fundadas en la ley mencionada. Adicionalmente a las indemnizaciones y penalidades laborales regulares, tales vendedores podrían reclamar (1) indemnizaciones por despido previstas en la ley de viajantes de comercio (fundamentalmente la indemnización por clientela); y (2) comisiones adeudadas y no pagadas basadas en la debida concertación de ventas. 

Sin duda, el universo de posibles contingencias laborales no se agota en las mencionadas precedentemente. Típicamente, el due diligence debe ser extensivo y orientado – según la actividad de la sociedad target - a los puntos laborales críticos. No deberían obviarse, por lo tanto, el análisis de otras posibles contingencias  por – a modo de ejemplo – acuerdos de tipo golden parachutes, juicios y reclamos laborales existentes y determinaciones de deuda e inspecciones realizadas por autoridades administrativas.

3. Cursos de acción posibles. Conclusiones.

Por tratarse de una situación que afecta a la gran mayoría de las empresas locales, el tipo de contingencia descripta en el ítem 2(a) (Beneficios para empleados) suele tratarse como una contingencia “de mercado” (recurrente en la gran mayoría de las empresas locales). Por ende, los potenciales adquirentes están habitualmente dispuestos a asumir el riesgo aunque parcialmente. A tal fin, se negocian representaciones y garantías que describen la forma de registración de estos conceptos en la sociedad target y una indemnidad sujeta a ciertos límites máximos en monto (cap). Por lo general, la indemnidad cubre todo el plazo de la prescripción legal.

En cambio, las contingencias descriptas en los 2(b) a (e) anteriores son más bien específicas; dependen mayormente de la forma en que la sociedad target ha conducido sus negocios y su nivel de compliance laboral. Frente a ellas, un potencial adquirente buscará protección contractual más amplia en las representaciones y garantías y en la consiguiente indemnidad. Los límites a la misma (monto y tiempo, fundamentalmente), serán materia de negociación en ese contexto incluso con alcances diferentes según la contingencia. En efecto, en varios casos, para destrabar una negociación empantanada por las indemnidades en materia laboral puede acordarse un tratamiento especial a cada contingencia (aumentando la protección donde realmente es necesaria, sin sobredimensionar riesgos y poder flexibilizar la posición en otros ítems).

Adicionalmente, deberá pensarse si corresponderá solicitar alguna garantía adicional (por ejemplo, mediante depósito (escrow) o holdback de una parte del precio de compra) como resorte de la indemnidad. 

Asimismo, habrá que preguntarse si la magnitud o tipo de contingencias justifica estructurar la transacción de una forma diferente a la pensada inicialmente. Por ejemplo, recurriendo a una transferencia de fondo de comercio y posterior compra de las acciones del vehículo societario una vez cumplidos los plazos legales aplicables. Si alguna de las contingencias se circunscribe a ciertos empleados, puede intentarse mitigarla involucrando a los empleados en la solución (en tanto el costo lo permita).   

En definitiva, dado el estado actual en la materia, la experiencia nos marca que el camino más eficiente es identificar las contingencias laborales de forma precisa a través del due diligence, medir y cuantificar sus implicancias y, en función de ello, calibrar las protecciones más adecuadas. En la práctica, lo último se traduce en la adopción de distintos cursos de acción que – más allá de algunos riesgos que asuman las partes o alguna de ellas - en su conjunto mitigan o eliminan las contingencias laborales.

1) Abogado, Socio de Pérez Alati, Grondona, Benites, Arntsen & Martínez de Hoz (h), donde se concentra en Finanzas Corporativas, Fusiones y Adquisiciones, Inversiones de Private Equity y Venture Capital.

Abogado, Socio de Pérez Alati, Grondona, Benites, Arntsen & Martínez de Hoz (h), donde se concentra en Derecho Laboral y de la Seguridad Social.

2) Si bien este trabajo se concentran en procesos de compraventa de acciones, nuestras conclusiones son esencialmente aplicables – mutatis mutadi – a los casos en que la transacción de estructura como una compraventa de activos.