Como relatamos en un previo comentario aquí también publicado[1], el 28 de febrero de 2019 el Estado Nacional transfirió a la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad de Buenos Aires la titularidad del servicio público de distribución de energía eléctrica prestado por EDENOR y EDESUR, en cumplimiento de lo dispuesto por el Congreso Nacional en el art. 124 de la Ley 27.469[2]. Este traspaso de jurisdicción de los contratos de concesión de EDENOR y EDESUR motivó la creación de un nuevo ente regulador: el “Ente Metropolitano Regulador del Servicio Eléctrico” (EMSE)[3].

En lo que aquí interesa, los arts. 13, inc. 1°), 14° y 15° del Acuerdo Ciudad – Provincia del 9 de mayo de 2019 dice que “EDENOR y EDESUR abonarán anualmente y por adelantado, una tasa de fiscalización y control a ser fijada por el EMSE en su presupuesto [que] será fijada para cada distribuidor en particular y será igual a la suma total de los gastos e inversiones previstos por el ente en dicho presupuesto, multiplicada por una fracción en la cual el numerador serán los ingresos brutos por la operación correspondiente al año calendario anterior, y el denominador, el total de los ingresos por operación de ambos distribuidores, durante igual período”, y cuya falta de pago habilita el procedimiento ejecutivo ante los tribunales federales en lo civil y comercial.

Como en ambas jurisdicciones los referidos instrumentos de cesión contaron con aprobación legislativa, debiera descartarse en principio una causal de inconstitucionalidad de la tasa del EMSE con fundamento en la exigencia de “reserva de ley”, por tratarse de un tributo. Sin embargo, ninguno de los acuerdos Nación – Ciudad – Provincia relativos a la cesión de los contratos de EDENOR y EDESUR prevén una reducción en la tasa de fiscalización y control debida al ENRE por operación de lo dispuesto en los arts. 20, 67, 68 y 69 de la Ley 24.065, que establece disposiciones idénticas a las de los arts. 13, 14 y 15 del Acuerdo Ciudad – Provincia del 9 de mayo de 2019.

Es razonable pensar que, al transferir las concesiones, el ENRE reducirá la tasa prevista en la Ley 24.065 en la misma proporción que la que imponga el EMSE de acuerdo con su presupuesto; pero si no fuere, no resultaría descabellado esperar el planteo de una cuestión análoga a la resuelta por el fuero federal el 09.04.2015 en la causa N° 21016107/2001, suscitada con motivo de la sanción de la Ley 11.769 y de la creación del OCEBA, que en el esquema actual del sector eléctrico continuará existiendo y cobrando la tasa de fiscalización y control prevista en dicha norma legal provincial.

Dicho lo anterior, conviene recordar quela tasa de fiscalización y control nació e inició su existencia precisamente como una “tasa”, retributiva de un servicio prestado por el ENRE. Pero a lo largo de la vigencia de la Ley 24.065, las características de este tributo se vieron desvirtuadas, al punto que, desde la sanción de la Ley 24.156 y por orden de la Secretaría de Hacienda, su recaudación se realiza a través de la cuenta recaudadora de “rentas generales” del Estado Nacional, quien luego, a través de la Jefatura de Gabinete de Ministros y de la Tesorería General de la Nación, decide cuánto dinero le asignará al ENRE (sucede lo mismo con el ENARGAS y la tasa de la Ley 24.076), girándoselo en su caso desde el Tesoro Nacional, pudiendo incluso el jefe de gabinete reasignar las partidas presupuestarias para darle a esa tasa otro destino distinto a remunerar el servicio del ente regulador[4]. A ello se debe añadir que desde el año 2003, el presupuesto del ENRE incluye un excedente (del orden del 35%) cuyo destino final es la Tesorería General de la Nación y que los recortes practicados por el Estado Nacional sobre el presupuesto operativo del ENRE resultante de la recaudación de la de tasa de fiscalización y control que abonan los agentes del MEM llegaron a alcanzar el 40 % de dicha fuente de ingreso, tanto vía reasignación presupuestaria como vía apropiación directa por parte del Tesoro Nacional.

A las desviaciones presupuestarias en concepto de “Contribuciones Figurativas y Aplicaciones Financieras” ha de sumarse la instrumentación de la iniciativa del Congreso de la Nación establecida por el artículo 68 de la Ley N° 25.725, que inició una modalidad de ejecución presupuestaria donde mediante actos como la Decisión Administrativa N° 4 del 20 de junio de 2003, se modificase el presupuesto del ENRE con reducción del mismo del orden del 15 % de los créditos resultantes del ingreso del art. 67 de la Ley 24.065 recursos que fueron transferidos a la Secretaría de Obras Públicas y a la Dirección Nacional de Vialidad.

En palabras del ENRE reiteradas en distintos ejercicios, “La insuficiente asignación de cuotas afectó íntegramente el funcionamiento del Organismo y destacan por su importancia, entre otras, las siguientes: 1) No permitió cumplir adecuadamente con los compromisos asumidos con las empresas que realizan las auditorías de control sobre los Contratos de Concesión, en lo referente a la calidad del servicio técnico, producto técnico, servicio comercial, como tampoco con aquellas vinculadas al tema de la seguridad en la vía pública y afectación al medioambiente de las instalaciones eléctricas; 2) Los compromisos asumidos, no cancelados oportunamente, con las empresas consultoras contratadas para la ejecución de la primera revisión de las tarifas de distribución eléctrica en el área de concesión de Edenor S.A., Edesur S.A. y Edelap S.A.; 3) La continuación del programa de análisis de la Prestación Adicional de la Función Técnica del Transporte en distribuidoras provinciales; 4) La elaboración de estudios especiales en materia de regulación y control; 5) Los atrasos en los pagos por trabajos de consultoría contratados por el ENRE tienen la particularidad de que constituyen fondos que, en su mayor parte, se destinan al pago de las remuneraciones, sean de pasantes, administrativos, técnicos y profesionales; debiendo mencionar también que la fuerte reducción practicada sobre las cuotas solicitadas conduce al incumplimiento en futuros pagos por expensas comunes del inmueble que es sede del Organismo, contratos de mantenimiento del equipamiento informático existente, alquiler de fotocopiadoras, limpieza de oficinas, publicaciones en el Boletín Oficial, mensajería, custodia de documentación y adquisición de bienes de consumo; etc.”[5].

A pesar de que la situación descripta por el mismo ente regulador da motivo para promover las acciones legales correspondientes en defensa del patrimonio del ente[6], por el cual los directores son personalmente responsables[7], la apropiación de los recursos provenientes de la tasa de fiscalización y control siguen teniendo como destino final las “Rentas Generales” (al menos parcialmente), al punto tal que los remanentes de ejercicios anteriores deben “devolverse”: no a quienes pagaron la tasa, sino a la Tesorería General de la Nación[8].

En este sentido, la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “al ser la tasa retributiva de un servicio determinado, su subsistencia resulta manifiestamente incompatible respecto de un servicio diferente”, y que “…menos aún pudo haber querido el legislador cargar sobre las empresas afectadas un nuevo costo que en definitiva redundaría en el precio de los productos, en detrimento de los consumidores”[9],principales beneficiarios del régimen establecido en la Ley 24.065, cuyo art. 2° asegura la defensa de los derechos de los usuarios del servicio eléctrico, a quienes los servicios eléctricos les deben ser ofrecidos procurándoles “el mínimo costo razonable compatible con la seguridad del abastecimiento”[10]. Incluso tiene dicho la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación que la prestación del servicio es esencial para legitimar constitucionalmente la tasa como tributo[12], destacando incluso que la carga procesal de la prueba de la prestación del servicio pesa sobre el ente que recauda la tasa[12].

Además de poner en cuestión la constitucionalidad ínsita de la tasa del ENRE por causa sobreviniente a la sanción de la Ley 24.065, estas cuestiones no parecen adecuarse al régimen intrafederal[13]de Coparticipación Federal de Impuestos establecido por como la Ley 23.548. La Ciudad y la Provincia de Buenos Aires se encuentran adheridas al régimen de la Ley 23.548, mediante leyes locales N° 4 y N° 10.650, respectivamente, por la que asumieron la obligación las obligaciones emergentes de la ley nacional N° 23.548, entre las cuales se exige que las tasas retribuyan “servicios efectivamente prestados” (art. 9, incs. b, 2° párrafo in fine, e, f y g). Además, existe el precedente sentado por el ENRE al dictar las Res. ENRE 523/2001[14] y 415/2002[15] (nunca examinadas desde una perspectiva constitucional), mediante las que estableció unilateralmente y por vía reglamentaria, tasas y aranceles diferenciales para diversos servicios.

Otro interrogante con relación a la actividad de los entes reguladores a partir de la cesión de los contratos de EDENOR y EDESUR resulta de si el área de concesión de esos concesionarios se aplicará o no la reglamentación de la Prestación Adicional de la Función Técnica de Transporte establecida por Res. SE 672/2006 de la Secretaría de Energía de la Nación, mediante la cual se permite a los agentes distribuidores del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) aplicar como tarifa de peaje la misma tarifa aplicada a usuarios finales, descontado el valor de la energía, que los agentes grandes usuarios adquieren por sí mismos en el MEM. La cuestión con respecto al régimen de la Res. SE 672/2006 es que, al día de hoy, el ENRE nunca dejó de cobrar la tasa de fiscalización y control por la tarifa de peaje, la cual, una vez implementado dicho régimen, pasó a ser tomado como base para el cálculo de la tarifa de fiscalización y control debida a los entes reguladores provinciales, de resultas de lo cual el régimen de la Res. SE 672/2006, que aparecía en un principio como una norma superadora de la ruinosa tarifa de peaje nacional y que ayudaría a garantizar el federalismo en materia eléctrica mediante el aseguramiento -en cada jurisdicción provincial o municipal- de remuneraciones acordes con las características de consumo, de requerimiento de potencia y de dispersión geográfica de los consumidores, terminó generando un castigo a las empresas distribuidoras de electricidad provinciales, en tanto les incrementó la carga fiscal.

Si bien el EMSE no es un ente regulador provincial, sino “interjurisdiccional”, las lagunas que presentan los instrumentos de cesión de dichos contratos de concesión parecerían no presentar óbice para cada jurisdicción local involucrada adhiera al régimen de la Res. SE 672/2006, lo cual sin duda dificultaría la delimitación de competencias en el sector eléctrico de la Capital Federal y el Gran Buenos Aires. Del mismo modo, y a pesar de actuar en forma conjunta, ambas jurisdicciones podrían ver afectada su relación de coparticipación federal de impuestos en caso de incumplimiento del mismo a causa de tasas como la prevista para el EMSE; en particular considerando que, hasta ahora, los más castigados por el incremento de la carga fiscal son los agentes distribuidores provinciales, como consecuencia de la duplicidad (o cuento menos, superposición) de las tasas de fiscalización y control cobradas tanto por el ENRE como por los entes reguladores provinciales con motivo de la implementación del régimen de la Res. SE 672/2006.

Sin duda primarán la sensatez y el buen sentido de modo de ordenar los límites de orden jurisdiccional en el sector eléctrico tanto en cuestiones técnicas como tributarias y asuntos como que aquí se comenta a modo de novedad serán resueltos y superados. Pero no es menos cierto que la carga tributaria es el concepto que más encarece las facturas de servicios públicos que terminan pagando los usuarios; y que, contra el poder de imposición y el encarecimiento por vía fiscal, ni los usuarios y consumidores ni las empresas prestadoras no tienen defensa ante la voracidad de los fiscos estatales de cualesquiera jurisdicciones.