Por Marcelo Tavarone
Tavarone, Rovelli Salim & Miani Abogados

La Cámara en lo Penal Económico resolvió en la causa “BBVA Banco Francés” que las operaciones de “contado con liquidación” no constituyen un delito penal cambiario.En tal sentido, la Sala “B” de dicha Cámara consideró que la aplicación del Régimen Penal Cambiario establecido por la Ley 19.359 a estas operaciones financieras viola el principio de legalidad establecido en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

Si bien aún está sujeto a apelación por parte de la Fiscalía, el fallo reconoce y aplica un principio largamente establecido en materia penal: los jueces no pueden de castigar aquellas conductas que no estén estrictamente contenidas en la ley penal. Dicho en otras palabras, en materia penal no puede utilizarse la analogía para considerar una conducta constitutiva de delito si la misma no ha sido tipificada por ley.

La analogía, que consiste en la aplicación de una norma jurídica a casos que no están incluidos en la misma en forma literal pero que son similares a los que previstos en ella, es válida en materia de derecho civil, pero de ninguna forma puede ser admitida en el ámbito del derecho penal. Del mismo modo, vale la pena remarcar que otros principios que tornan difusa la aplicación de la ley penal no pueden ser extendidos a la materia penal cambiaria. Un típico ejemplo es el de la “realidad económica”, que si bien ha sido establecido por el art- 47 inc. e) de la Ley 11.683 en materia impositiva, no puede regir en el ámbito cambiario.

A modo informativo, se señala que el “contado con liquidación” consiste en una operación en la que seadquierenlocalmentetítulos denominados en moneda extranjera(que cotizan localmente y en el extranjero) y luego se los transfiere a una cuenta abierta en el exteriorparasu venta y liquidación.El mismo procedimiento puede ser usado en forma inversa y, a partir de una compra de bonos con moneda extranjera en el exterior, transferir los mismos a la Argentinapara su venta y liquidación local.

Esta operatoria fue, inclusive, reconocida por el propio Banco Central, que la reglamentó e impuso ciertos recaudos y requisitos, quepodrían sintetizarse en dos principios fundamentales:(a) Transferencia de títulos:debe existir una transferencia real de títulos entre cuentas, excluyéndose la mera compensación de títulos en lugar de una transferencia efectiva; y (b) No Simultaneidad: la compra y la venta de los títulos no debe ocurrir en forma simultánea, sino que un cierto plazo debe haber transcurrido entre cada transacción de compra y venta, señalándose que las transacciones simultáneas constituyen una unidad simple e indivisible destinadaa eludir (indebidamente) la aplicación de la normativa cambiaria.

Ciertamente, tales requisitos sólo pueden ser exigidos a partir del dictado de la norma que los impuso, que fue la Comunicación “A” 4864, dado que exigir los mismos en forma retroactiva constituiría una clara violación del principio de legalidad. En tal sentido, resultaoportuno recordar que el art. 1 de la Ley 19.359 dice “[s]erán reprimidas con las sanciones que se establecen en la presente ley: (…) f) Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios.”

En otras palabras, la ley delegó a la autoridad de cambios (el Banco Central) el “llenado” de este concepto, mediante el dictado de normas sobre el régimen de cambios. Así, en tanto la operatoria realizada con títulos cumpla con los recaudos de la Comunicación “A” 4864 (es decir, con la parte pertinente del “régimen de cambios” no hay infracción alguna es decir, que no se encuadra en el citado inc. f). Por otro lado, como quedara dicho más arriba, si la operatoria fue anterior a la citada norma, entonces, simplemente, no se ha violado norma alguna del Banco Central.

Sin duda alguna, el Fallo aportará claridad a un tema que ha sido largamente debatido. Al respecto, cabe recordar que esta causa ha tenido un largo recorrido por los tribunales: si bien las transacciones fueron llevadas a cabo entre julio y diciembre de 2005, el sumario fue iniciado por el Banco Central en 2007 y recién en mayo de 2012, un juez en lo Penal Económico dictó una condena de multa contra la entidad financiera y algunos de sus funcionarios.

Sin embargo, la condena fue apelada y la Cámara anuló la sentencia, apartando al juez que la había dictado y disponiendo el sorteo de un nuevo juez, que durante el año 2014 absolvió al banco y a sus ejecutivos. Este fallo fue apelado por la fiscalía y la PROCELAC, habiéndose ahora llegado a esta decisión de la Cámara.

Por cierto, otro debate no menor debe ser atendido, y es el que cuestiona el esfuerzo y dispendio jurisdiccional que representa para las empresas, para los bancos y hasta para el Estado mismo (tanto a través de sus funcionarios ante la justicia como a través del propio Banco Central) la persecución de causas en materia penal económica. A menudo, las mismas concluyen con sobreseimientos como este y, por otra parte, se substancian en plazos excesivamente extensos, no sólo para el trámite en sí mismo, sino que, además, a menudo se inician muchos años después de ocurridos los eventos investigados (muchas veces al filo de la prescripción), dificultando de manera irrazonable la defensa de los justiciables.