Con el objetivo de mejorar la protección y defensa de los bienes en los fideicomisos, el Código Civil y Comercial de la Nación, cuya vigencia inició en agosto de 2015, incorpora en su artículo 1687 un mecanismo de liquidación del fideicomiso en caso de insolvencia por vía judicial, a diferencia del régimen anterior de la ley 24.441

El régimen vigente hasta agosto de 2015 establecía que ante la insuficiencia del patrimonio fideicomitido (dado que no existe la quiebra del fideicomiso), generaba un proceso de liquidación extrajudicial a cargo del fiduciario, quien debía enajenar los bienes y entregar lo producido a los acreedores conforme el orden de privilegio previsto para la quiebra.

No todos los fideicomisos llegan a una liquidación forzada, sino que la mayoría concluye normalmente, sea por el vencimiento del plazo o el cumplimiento de la condición a la que se hallaba sometido o porque se cumplió con el objeto, en cuyo caso el fiduciario procederá a liquidar el patrimonio fideicomitido, transmitiendo la plena propiedad, posesión y dominio de los bienes a favor de los beneficiarios y/o fideicomisarios previstos en el contrato de fideicomiso.

El mecanismo de la ley 24.441 resaltaba un aspecto clave: es un contrato y por ende, lo relevante es la autonomía de las partes, que regula al fideicomiso y se prefería que los propios interesados resolvieran el mecanismo de resolución, tanto en los fideicomisos no financieros como en los financieros, donde la asamblea de tenedores era el mecanismo establecido para ello.

Sin embargo, el procedimiento de liquidación extrajudicial por el Fiduciario no estuvo ajeno a las críticas[1], entre ellas ¿Qué se entiende por insuficiencia de fondos?, ¿Se asimila al estado de cesación de pagos?, ¿Quién la determina?, ¿La falta de fondos sólo se calcula con relación a las obligaciones exigidas y vencidas, o también sobre las futuras y eventuales?, ¿La insuficiencia debe ser total o parcial?, ¿Puede ser temporal o definitiva? ¿Por qué el Fiduciario va a ser imparcial en el proceso de liquidación si posiblemente sea acreedor e incluso sea responsable del estado falencial? Estas preguntas que generaban críticas y conflictos con el Fiduciario, hoy el Código Civil y Comercial establece que sean discutidas en el proceso judicial de liquidación.

La solución que trae el Código Civil y Comercial, destacada por traer a la discusión a un tercero imparcial, especialmente en resguardo de fideicomisos donde los inversores no tienen un poder de negociación fuerte, casi contratos de adhesión que se dan en la práctica, resulta una buena medida. Pero (siempre encontramos un pero), el procedimiento y las normas aplicables generan un escenario de inseguridad jurídica para los acreedores, inversores y terceros interesados en el fideicomiso.

Si la seguridad jurídica[2] es un valor estrechamente ligado a los Estado de Derecho que se concreta en exigencias objetivas de: corrección estructural (formulación adecuada de las normas del ordenamiento jurídico) y corrección funcional (cumplimiento del Derecho por sus destinatarios y especialmente por los órganos encargados de su aplicación). Junto a esa dimensión objetiva la seguridad jurídica se presenta, en su acepción subjetiva encarnada por la certeza del Derecho, como la proyección en las situaciones personales de las garantías estructurales y funcionales de la seguridad objetiva. Esto implica que todos los ciudadanos cuando inviertan en un fideicomiso pueda saber de antemano cuales son las reglas en caso de una liquidación del fideicomiso y eso quiso lograr el art. 1687 cuando estableció que se aplican las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente.

El problema que genera inseguridad es que sea el Juez el que determine que aspecto será el aplicable y mucho peor aún, las normas procesales también dado que establece que será el Juez Competente en la liquidación quien determine el procedimiento.

Este procedimiento laxo y flexible a criterio judicial genera incertidumbre jurídica que implica por un lado que sea el Juez el que determine que normas del régimen de Concursos y Quiebras se aplican y cuales no; y por otro lado que sea también el Juez el que determine el procedimiento aplicable, regulando normativa en materia procesal, implicando un absurdo: existe hoy mayor certeza en los procesos concursales o de quiebras que en la propia liquidación del fideicomiso.

La solución propuesta por el legislador se quedó a mitad de camino claramente. A un proceso extrajudicial lo judicializó implicando asimilar a los tiempos de los concursos y quiebras, denostando las ventajas de un proceso más rápido por uno que resguarde intereses pero más lento.

Pero lo grave no es esto último, sino dejar a los acreedores y a los ciudadanos a la discrecionalidad del juez, el cual debe adaptar una normativa que claramente con el fideicomiso nada tiene que ver y a su criterio determinar que procedimiento aplicarle implicando inseguridad jurídica, falta de previsibilidad de los costos del proceso, la duración, el mantenimiento de los bienes del fideicomiso mientras dura el proceso y lo más grave, posibles violaciones al derecho de defensa, al derecho de propiedad y al debido proceso garantizados por la Constitución Nacional.

Si los inversores de un fideicomiso nos preguntan cómo podemos hacer una propuesta al juez de la liquidación o si quieren saber cuáles son las etapas de antemano en una liquidación, como abogados solo podemos (seriamente) estimarlas en función de concursos o quiebras existentes o liquidaciones de fideicomisos que se iniciaron, pero no podemos brindarle a los acreedores de un fideicomiso certezas sobre que normas se van a aplicar ni cómo será el procedimiento de la liquidación, dado que el legislador lo dejo a la voluntad y criterio del juez de la liquidación, con los riesgos que ello implica, que sea el Poder judicial legislador y no un juez imparcial que aplica las normas previamente establecidas que garanticen la igualdad ante la ley.

Dejar a criterio del Juez que normas y procedimiento aplicar tiene una consecuencia futura previsible: el planteo de recursos contra las decisiones del juez de primera instancia, ante cualquier definición sobre el procedimiento o sobre qué criterio aplicar de la Ley de concursos y quiebras si el acreedor no está de acuerdo con el fallo de primera instancia, con la inevitable demora que lleva en el proceso esta judicialización del derecho y los mayores costos que implica la demora.

En un futuro creo conveniente que las liquidaciones de los fideicomisos deberían contar con normas claras que generen certezas a los inversores, acreedores y terceros interesados, tanto en materia sustantiva como procesal, permitiendo resaltar las ventajas del fideicomiso que permitió en Argentina mejorar la seguridad jurídica en los negocios.