1. La cláusula sandbagging en los contratos de M&A

En los contratos de compraventa de acciones (y de M&A en general), uno de los aspectos más negociados por las partes es el régimen de indemnización que tendrá el comprador por incumplimientos del vendedor a sus declaraciones, garantías y obligaciones. Un aspecto típico que se discute es el límite de responsabilidad que tendrá el vendedor en cuanto a monto (p. ej., 15%, 30%, del precio del contrato) y el plazo de supervivencia de las declaraciones y garantías (típicamente, entre 6 meses y dos años desde el cierre de la transacción).

Otro aspecto relevante que se discute, y que trataremos en este artículo, es si el comprador tendrá derecho (o no) a reclamar contra incumplimientos del vendedor que conocía al momento de firmar el contrato (o cerrar la transacción).

Es en ese marco, el comprador habitualmente propondrá incluir la cláusula “sandbagging” (o “pro-sandbagging”). Como dato curioso, el término “sandbagger” se toma del golf, y se aplica - de modo peyorativo - a aquel que finge o afirma jugar peor de lo que realmente juega, a fin de que se le otorgue un hándicap mayor al que le correspondería. Así, con más golpes a su favor aumenta sus probabilidades de ganar.

La cláusula “pro-sandbagging” dispone que los remedios del comprador contra el vendedor por incumplimientos del contrato, sea a sus declaraciones, garantías u obligaciones, no se verán afectados o limitados por el hecho de que el comprador haya tenido conocimiento de dicho incumplimiento al momento del contrato (o del cierre de la transacción).

El vendedor, por su parte, típicamente se resistirá a la inclusión de dicha cláusula y propondrá la solución inversa: la cláusula “anti-sandbagging”. Esta prevé que el vendedor no será responsable por incumplimientos de los que el comprador tenía conocimiento al momento del contrato.

Según una investigación realizada por la American Bar Association (ABA) en Estados Unidos, en el año 2021 el 29% de los contratos de M&A previeron la cláusula “pro-sandbagging”, el 2% la cláusula “anti-sandbagging” y el 69% hizo silencio sobre la materia. La estadística muestra un claro descenso en los últimos años del porcentaje de contratos con cláusula “pro-sandbagging”, que era del 56% en el año 2005, y un ascenso de los contratos que hacen silencio, que representaban sólo el 39% en el año 2005.[1]

A continuación, abordaremos los aspectos más relevantes relativos a la cláusula “sandbagging” en los contratos de M&A desde una perspectiva de ley uruguaya.

2. Modelos de cláusula sandbagging, encuadre de la situación y argumentos a favor y en contra de su inclusión

Una cláusula “pro-sandbagging” estándar, tomada de los modelos de contrato de compraventa de acciones publicados por la ABA, se lee de la siguiente manera:

“El derecho de indemnización o cualquier otro remedio del comprador basado en el incumplimiento de una declaración, garantía u obligación del vendedor no será afectado o limitado por las investigaciones conducidas ni por el conocimiento obtenido por el comprador en cualquier momento, sea antes o después de la firma del contrato o de la fecha de cierre, con respecto a la exactitud o inexactitud de, o cumplimiento con, dicha declaración, garantía u obligación del vendedor.”

Por su parte, una cláusula “anti-sandbagging” estándar prevé lo siguiente:

“El Comprador reconoce que ha tenido oportunidad de conducir un proceso de debida diligencia y de investigación con relación a la Compañía, y que en ningún caso el Vendedor tendrá responsabilidad alguna frente al Comprador con relación a incumplimientos a las declaraciones, garantías u obligaciones bajo el presente contrato en la medida que el Comprador tuviere conocimiento de dicho incumplimiento a la fecha del contrato o del cierre”.

Como decíamos, durante las negociaciones del contrato el comprador propondrá incluir la cláusula “pro-sandbagging”. Algunos argumentos que típicamente utilizará para ello son los siguientes: (1) la cláusula elimina cualquier discusión o disputa en materia de conocimiento, es decir, lo que el comprador conocía o no conocía al momento del contrato. Esta materia suele ser de difícil prueba y además es uno de los elementos que típicamente genera disputas o conflictos entre las partes. Con esta cláusula se disminuye la posibilidad de futuros juicios o arbitrajes; y (2) limitar o impedir al comprador reclamar respecto de hechos o circunstancias que conocía, lo desincentiva a realizar una investigación rigurosa de la target (due diligence). Genera una situación paradójica por la cual al comprador le será conveniente no realizar una investigación exhaustiva de modo de preservar sus derechos de reclamo.

Por su parte, el vendedor propondrá incluir la cláusula “anti-sandbagging”. Para ello típicamente argumentará que es beneficiosa para el procedimiento de investigación, ya que lo incentiva a él a compartir y revelar al comprador cuanta más información y documentación posible sobre la empresa, dado que quedará exento de responsabilidad respecto de lo revelado. Sostendrá que ello genera un marco de transparencia en el procedimiento y de colaboración entre las partes. En caso de que el comprador detecte una contingencia a partir de la información compartida, la debería plantear al vendedor y negociar de buena fe una indemnización específica u otra solución al respecto.

Puede suceder que las partes no logren ponerse de acuerdo sobre la materia, y con el fin de cerrar la transacción, decidan expresamente firmar el contrato haciendo “silencio” al respecto (no incluir una cláusula ni “pro” ni “anti” sandbagging). Como decíamos, el porcentaje de transacciones que optan por esta solución ha venido aumentando en los últimos años en Estados Unidos.

3. La cláusula sandbagging en operación

A continuación analizaremos cuál sería el desenlace desde una óptica de ley uruguaya para cada una de las tres hipótesis planteadas: es decir, el caso de un contrato con una cláusula “pro-sandbagging”, una cláusula “anti-sandbagging”, y un caso de “silencio”.

Para ello tomemos como ejemplo un caso en el que, durante la fase de due diligence, el vendedor provee al comprador una carta de sus abogados que indica que la target se encuentra sujeta a un proceso judicial como parte demandada. No obstante, las partes proceden a firmar el contrato de compraventa con una declaración falsa del vendedor sobre “ausencia de juicios”, del siguiente tenor:

“(Ausencia de juicios). - El Vendedor declara y garantiza que la Compañía no se encuentra, ni como actora ni como demandada, involucrada en ningún juicio o procedimiento de cualquier naturaleza (incluyendo, sin limitar, administrativo, arbitral, judicial)”.

La inclusión de la declaración falsa puede ocurrir por varios motivos, desde un mero olvido de las partes de actualizar el contrato a la realidad, o porque, aun cuando una parte (o ambas) detectaron el error, decidieron no advertirlo por estrategia negocial.

En el caso, resulta que el juicio mencionado culmina con sentencia condenatoria contra la target, y el comprador decide traer un reclamo de indemnización contra el vendedor por la falsedad de su declaración.

Primera hipótesis – el contrato contiene una cláusula “anti-sandbagging”

A nuestro modo de ver, el desenlace bajo la presente hipótesis no presentaría mayor controversia. Si bien existe una declaración falsa del vendedor, si las partes acordaron una cláusula “anti-sandbagging” por la cual el vendedor no tendría responsabilidad por los incumplimientos que el comprador conocía, entonces el reclamo de indemnización del comprador no debería ser acogido por un tribunal. En esta hipótesis, al vendedor le bastaría para exonerarse de responsabilidad con probar que el comprador tenía conocimiento del incumplimiento al momento del contrato.

Segunda hipótesis – el contrato hace silencio (no prevé una cláusula “anti-sandbagging” ni “pro-sandbagging”)

Bajo esta hipótesis entendemos que existen argumentos a favor y en contra de la exoneración de responsabilidad del vendedor. Los principales argumentos en favor de una exención de responsabilidad del vendedor serían los siguientes:

1. El Código Civil uruguayo, en materia de saneamiento por defectos o vicios redhibitorios en sede de compraventa (art. 1718), consagra el principio de que el vendedor no es responsable de los defectos en la cosa que eran conocidos por el comprador al momento del contrato. Este principio tiene un fundamento lógico: si el comprador tenía conocimiento de determinado defecto en la cosa, y aun así decidió cerrar el contrato o la transacción, no puede luego reclamar una indemnización con base en dicho defecto que conocía. Al cerrar el contrato el comprador asumió y aceptó la cosa con ese defecto y a ese precio.

2. Puede ocurrir que el comprador solicite la nulidad del contrato argumentando que en el caso existe una hipótesis de vicio del consentimiento de conformidad con lo dispuesto en sede de consentimiento en nuestro Código Civil (1269 CC). No obstante, el vendedor podrá argumentar con base en dichas reglas, que en el caso no se configuró un caso de error dado que el comprador conocía de la falsedad de la declaración al momento del contrato (art. 1271). Tampoco configura una hipótesis de dolo dado que el vendedor cumplió su deber de informar al comprador sobre el hecho o circunstancia en cuestión (no lo ocultó) (1275), y lógicamente tampoco configura una hipótesis de violencia (1273).

3. Vinculado a los anteriores argumentos, el vendedor podrá sostener que, mediante su reclamo, el comprador viola el deber de buena fe que rige a las partes en materia de ejecución de los contratos consagrado en nuestro Código (1291). Nuevamente, si el comprador tenía conocimiento de la falsedad de la declaración y aun así decidió celebrar el contrato, sería contrario a la buena fe traer en un momento posterior un reclamo con base en dicha declaración falsa.

Por su parte, el comprador podrá argumentar que la declaración falsa del vendedor debe ser interpretada como un caso de distribución de riesgos acordada entre las partes. Justamente, si las partes con concomimiento y voluntariamente deciden firmar un contrato que contiene una declaración falsa, en esencia estamos ante un acuerdo entre ellas de que el vendedor indemnizaría al comprador en caso de que el hecho o circunstancia que subyace la declaración falsa acaezca. De vuelta, se trata de en un caso de distribución de riesgos entre los contratantes, lo cual es válido en base al principio de autonomía de la voluntad de las partes en materia contractual (en la medida que no se contraríen reglas de orden público).

Tercera hipótesis – el contrato contiene una cláusula “pro-sandbagging”

A nuestro modo de ver, esta hipótesis, al igual que la primera, no presentaría mayor controversia. Si el vendedor otorga una declaración falsa, y a ello se le agrega que las partes acordaron expresamente que este respondería aun por incumplimientos de los que el comprador tenía conocimiento, entonces el reclamo de indemnidad del comprador debería ser acogido.

En esta hipótesis, puede que el vendedor intente defender su caso argumentando que la cláusula “pro-sandbagging” es nula bajo Derecho uruguayo, entre otras razones, por contrariar las disposiciones en materia de vicios ocultos en sede de compraventa y el principio de buena fe en materia de ejecución de los contratos. Para contrariar lo primero, el comprador argumentará que las disposiciones sobre vicios ocultos constituyen derechos “renunciables” por el vendedor, cuya renuncia no afecta el orden público. Para contrariar lo segundo, podrá argumentar que lo violatorio de la buena fe es precisamente la conducta del vendedor, quien intenta desconocer una cláusula establecida de mutuo acuerdo por la cual se indujo al comprador a celebrar el contrato.

4. Reflexión final

A nuestro modo de ver, existen argumentos válidos (o de recibo) tanto para defender la inclusión de la cláusula “pro-sandbagging” como la “anti-sandbagging”. Lógicamente la conveniencia de incluir una u otro dependerá qué lado uno se encuentre (si como comprador o vendedor).

La opción del “silencio” contractual, por su parte, genera una situación de incertidumbre acerca del posible desenlace en un caso de eventual reclamo de indemnización del comprador. Naturalmente, las situaciones de incertidumbre no son lo deseable en la actividad comercial. No obstante, si una parte no logra incluir la cláusula sandbagging que lo favorezca, la segunda mejor opción será guardar silencio.