i.- Introducción

A partir del día 9 de julio de 2024 rige la ley 27.742 titulada como “Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos”. El título V de dicha ley, denominado “modernización laboral”, trae como novedad la reforma laboral  impulsada por el gobierno nacional. Esta reforma resulta significativamente menos ambiciosa y profunda que la oportunamente intentada a través del decreto de necesidad y urgencia 70/2023. Como resulta ya conocido, la totalidad del capítulo laboral contenido en la reforma del decreto de referencia fue suspendido en su aplicación a partir del fallo dictado por la sala de Feria de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en autos “Confederación General del Trabajo de la República Argentina c. Poder Ejecutivo Nacional s. Acción de amparo”[1].

Dentro del capítulo II del título V de la ley 27.742 se incluye como nuevo art. 245 bis de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) un agravamiento indemnizatorio por despido motivado por un acto discriminatorio. En el presente comentario me propongo realizar algunas consideraciones sobre el nuevo art. 245 bis de la LCT, el que entiendo traerá más problemas que soluciones.

ii.- El nuevo art. 245 bis de la LCT

El texto del artículo en concreto reza: “Será considerado despido por un acto de discriminación aquel originado por motivos de raza o etnia, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo o género, orientación sexual, posición económica, caracteres físicos o discapacidad.

En este supuesto la prueba estará a cargo de quien invoque la causal, y en caso de sentencia judicial que corrobore el origen discriminatorio del despido, corresponderá el pago de una indemnización agravada especial que ascenderá a un monto equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la establecida por el artículo 245 de la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias o de la indemnización por antigüedad del régimen especial aplicable al caso.

Según la gravedad de los hechos, los jueces podrán incrementar esta indemnización hasta el cien por ciento (100%), conforme los parámetros referidos anteriormente. La indemnización prevista en el presente artículo no será acumulable con ningún otro régimen especial que establezca agravamientos indemnizatorios.

El despido dispuesto, en todos los casos, producirá la extinción definitiva del vínculo laboral a todos los efectos”.

Resulta claro que la modificación del artículo que se agrega a la LCT tiene por objeto encorsetar los reclamos originados en conductas de empleadores que se alegan como discriminatorias. Esta delimitación se realiza en cuatro planos diversos. El primero de ellos es la tarifación del daño que se presume provocado como consecuencia de la conducta discriminatoria (entre el 50% y el 100% de la indemnización por antigüedad). La segunda limitante que introduce la nueva norma es que la carga de la prueba de la conducta discriminatoria estará a cargo de quien invoque el hecho. La tercer limitante es que la indemnización que se crea a través de la nueva norma no podrá ser acumulada a ningún otro régimen especial que establezca agravamientos indemnizatorios. Por último, se acota también la acción relativa al reclamo por una conducta discriminatoria, en cuanto la nueva norma habilita sólo al reclamo de una indemnización, destacando que en todos los casos se producirá la extinción definitiva del vínculo (y vedando por ende los pedidos de reincorporación).

iii.- Brevísima referencia del estado legislativo y jurisprudencial de los reclamos relacionados con conductas discriminatorias

El esquema de estabilidad consagrado en nuestro régimen jurídico ha sido calificado y denominado como de estabilidad relativa impropia, lo que supone que, en los hechos, el empleador se encuentra habilitado a decidir el despido sin causa de un empleado a cambio del pago de una indemnización[2]. Esta posición supuso que, en lo que hace al reclamo por conductas calificadas como discriminatorias, durante muchísimos años no se admitiera otra consecuencia legal que el pago de alguna indemnización adicional a la que correspondía por el despido. Así, fue frecuente que durante esa etapa se difiriera a condena alguna indemnización adicional, habitualmente relacionada con un porcentaje de la indemnización por antigüedad o bien que se tomara como referencia la indemnización agravada por embarazo[3].

La primera norma de corte laboral que estableció una indemnización adicional por despido discriminatorio fue el art. 11 de la ley 25.013, que disponía: “… Será considerado despido discriminatorio el originado por motivos de raza, nacionalidad, sexo, orientación sexual, religión, ideología u opinión política o gremial. En este supuesto, la prueba estará a cargo de quien invoque la causal. La indemnización prevista en el art. 7º de esta ley se incrementará en un treinta por ciento (30%)…”. Esta norma fue derogada por la ley 25.877 (del año 2004). A partir de dicha derogación fue más frecuente que se fundaran los reclamos por discriminación en la ley 23.592. Así entonces, la invocación y aplicación de la ley 23.592 fue ganando terreno en el ámbito de la justicia nacional del trabajo[4], llegando al año 2010 en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación dicta el fallo “Alvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A. s. Acción de amparo”[5]. A través de dicho pronunciamiento, el Alto Tribunal admitió la posibilidad de aplicar la ley 23.592 al ámbito de las relaciones del trabajo, cuestión que hasta ese momento era resistida por parte de la doctrina y jurisprudencia[6].

A partir del dictado del fallo “Alvarez” se incrementaron los reclamos laborales en los que se alegaba alguna forma de discriminación fundados en la ley 23.592. Así, a través de dicha norma, se fundaron acciones legales tendientes a obtener la reincorporación de trabajadores en los más diversos supuestos, desde cuestiones relacionadas con la salud o enfermedad, sexo, opinión política, activismo sindical y muchos otros motivos.

A lo expuesto debe agregarse que, un año después de “Alvarez”, la Corte Suprema dictó otro fallo de profundo impacto en lo que hace a la distribución de la carga probatoria en los reclamos derivados de cuestiones relacionadas con conductas discriminatorias. En tal sentido, a través del fallo “Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”[7] la Corte Suprema establece como doctrina, en los casos en que se alegue la existencia de un acto discriminatorio, que resultará suficiente para la parte reclamante la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. Esta tendencia se mantuvo, con algún matiz restrictivo en los posteriores fallos dictados en autos “Sisnero c. Taldelva”[8], “Varela, José Gilberto c. Disco”[9], aunque luego ratificada en los fallos “Caminos”[10] y “Salguero”[11].

A la luz del más que brevísimo derrotero descripto, el estado de situación imperante hasta el dictado de la ley 27.742 era admitir la aplicación de la ley 23.592 a las relaciones del trabajo, que se habilitara una suerte de carga dinámica de la prueba[12] en reclamos fundados en conductas discriminatorias y que se admitiera el pedido de reincorporación en los casos en que se encontrara configurada la conducta antijurídica (discriminación) denunciada.

Entendiendo que la ley 27.742 busca revertir la situación descripta, analizaré a continuación qué es lo que puede esperarse que ocurra con el nuevo art. 245 bis de la LCT.

iv.- Análisis del art. 245 bis de la LCT.

a) Ámbito de aplicación material

Entrando en el análisis del artículo de referencia, lo primero que debe determinarse es su ámbito de aplicación material. Se aprecia en este punto que el legislador decidió enumerar una serie de conductas que entiende comprendidas dentro del concepto de “despido por un acto de discriminación” que define. La enunciación que se formula en el artículo en comentario resulta similar a la del art. 1 de la ley 23.592, más no igual. Además esta norma, es decir el art. 1 de la ley 23.592, contiene un primer párrafo que define de manera genérica lo que entiende por acto discriminatorio para luego, en su segundo párrafo, realizar una enunciación de algunas de esas conductas[13].

La primera diferencia que aprecio entre una y otra regulación es que la ley 23.592 contempla cualquier conducta discriminatoria que suponga una restricción, impedimento, menoscabo u obstrucción de un derecho o garantía fundamental reconocida en la Constitución Nacional. El art. 245 bis de la LCT por su parte se refiere exclusivamente a los actos de discriminación que tengan relación con el despido de un empleado. De tal forma, aun considerando que el nuevo artículo por su especificidad debería primar en la aplicación de las relaciones del trabajo, es claro que el legislador ha querido abarcar sólo las conductas relacionadas con el despido y no posibles actos de discriminación que puedan producirse durante la vigencia de la relación de trabajo[14].

Digo además que la enunciación que formula el nuevo art. 245 bis de la LCT resulta similar a la del segundo párrafo del art. 1 de la ley 23.592, encontrando como diferencias que en este último se hace mención de etnia (además de raza), género (además de sexo), orientación sexual (inexistente en el segundo párrafo del art. 1 de la ley 23.592), y discapacidad (inexistente en la ley 23.592). No obstante ello, entiendo que la interpretación que debe hacerse de una y otra norma resulta sideralmente distinta.

Ello por cuanto el art. 1 de la ley 23.592 contiene un primer párrafo en el que se contempla como conducta aprehendida por la norma a aquel que impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, para luego realizar una enunciación de distintas conductas particulares que deben considerarse comprendidas dentro de dicho concepto genérico. El art. 1 de la ley 23.592 va entonces de lo general a lo particular. Fue así entonces que la doctrina y jurisprudencia han entendido que la enumeración que hace el artículo de referencia en su según párrafo resulta meramente enunciativa y no taxativa[15]. En contrapartida a ello, el texto del art. 245 bis de la LCT es muy concreto al definir como “acto de discriminación” considerado por la norma a aquel que se encuentre originado en los distintos motivos que enuncia. De tal forma, al no existir una conducta o descripción genérica de lo que debe entenderse como discriminación, como sí tiene el primer párrafo del art. 1 de la ley 23.592, debe considerarse que la enunciación que hace el art. 245 bis de la LCT es taxativa.

¿Qué pasa entonces con las conductas no enunciadas por el art. 245 bis de la LCT que pretendan calificarse como discriminatorias? ¿Acaso debería entenderse que no lo son o que no resultan repudiables en el plano laboral? Es aquí donde entiendo que continuaría siendo de aplicación la ley 23.592 a partir de la enunciación genérica y expansiva que tiene el primer párrafo de su art. 1. De tal forma, toda conducta no enunciada en el art. 245 bis de la LCT continúa siendo aprehendida por el art. 1 de la ley 23.592. Esta interpretación claramente genera un problema cual es que, en un supuesto que engloba dentro del mismo concepto (esto es la conducta discriminatoria) coexisten dos soluciones totalmente distintas dado que aplicando la ley 23.592 subsiste la posibilidad de peticionar la reinstalación en caso de despido (como así también de reclamar la indemnización sin tarifa previa alguna) y, por otro lado, aplicando el art. 245 bis de la LCT no resultaría posible pedir la reincorporación y la indemnización que se quiera reclamar se encuentra preestablecida por la propia norma. Podrá sostenerse contra esta interpretación que al ser el art. 245 de la LCT una ley especial y posterior a la ley 23.592 correspondería aplicar al ámbito de las relaciones laborales aquella. Más esta postura no resulta desde mi punto de vista correcta en cuanto lo que marco es, a partir de descripción pormenorizada que hace el art. 245 bis de la LCT de distintos supuestos, que ha sido decisión del legislador no contemplar toda conducta discriminatoria bajo el régimen de dicho artículo, sino concretamente las que enumera. Es claro que para que aplique el principio de que una ley posterior deroga a la anterior debe primero cumplirse un requisito básico, cual es que ambas normas abarquen los mismos supuestos de hecho.

b) La disposición sobre la carga probatoria

El segundo párrafo del nuevo art. 245 bis de la LCT establece que la prueba del acto discriminatorio estará a cargo de quien lo invoque. Esta disposición viene a ratificar lo consagrado por el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial (CPCCN), estableciendo como principio general que corresponde al litigante que enuncia el hecho, y a quien le conviene en su interés, aportar los datos normalmente constitutivos del supuesto fáctico que da fundamento al derecho que invoca.

El principio que establece el artículo en comentario claramente resulta contrario a lo resuelto por los fallos de Corte que fueran citados anteriormente[16], lo que podría suscitar algún planteo de constitucionalidad. Digo esto por cuanto debe recordarse en este punto que luego de la reforma constitucional del año 1994 se incorporaron con rango constitucional ciertos tratados de Derechos Humanos[17], los que además conforme el expreso texto constitucional deben ser interpretados en las condiciones de su vigencia. Esto último implica que los mencionados tratados deben ser interpretados a la luz de los dictámenes e informes emanados de los órganos correspondientes en cada caso. En función de ello, resulta importante señalar que el Comité contra la Discriminación Racial señaló que en los reclamos o demandas por discriminación, las normas procesales han de regular la carga de la prueba en términos tales que, una vez que el reclamante hubiese acreditado prima facie que ha sido víctima de una discriminación, deberá ser el demandado la parte que produzca la prueba que justifique, de manera objetiva y razonable, el trato diferente.[18]

El principio que prevé entonces la norma en materia distribución de la carga probatoria, resulta potencialmente cuestionable desde el punto de vista constitucional. Contra ello podría argumentarse que la propia ley 23.592 de discriminación no establece en su texto un principio de distribución de la carta probatoria distinto del general (y que, reitero, resulta contenido en el art. 377 del CPCCN). Lo cierto es que la ley 23.592 fue dictada previo a la reforma constitucional, con lo cual al momento de su diseño nuestro país no se encontraba obligado, al menos en términos de rango constitucional, por ninguna de las disposiciones de los tratados de derechos humanos en cuestión.

También podría interpretarse que la carga que impone el segundo párrafo del art. 245 bis de la LCT podría ser cumplida por el trabajador a través de la acreditación de hechos que constituyan serios indicios que permitan inferir una presunción de discriminación, debiendo el demandado refutarla demostrando un motivo legítimo, no discriminatorio[19]. Si ese fuera la interpretación de la carga que expresamente se impone en este segunda párrafo del art. 245 bis de la LCT ello supondría respetar las directivas que emanan de los diversos tratados de derechos humanos ratificados y la doctrina de la Corte Suprema en esta materia. En tal caso, no cabría reproche constitucional.

c) La tarifación de la indemnización agravada

Continúa luego el nuevo artículo estableciendo una indemnización agravada para el caso de que se corrobore el origen discriminatorio del despido. Dicha indemnización, ahora tarifada, será del 50% de la prevista en el art. 245 de la LCT (es decir la indemnización por antigüedad) o del régimen especial aplicable al caso. La misma norma habilita al juez a incrementar la indemnización hasta el 100% (sobre los mismos parámetros) según la apreciación que haga de la gravedad de los hechos.

Esto supone otra importante novedad respecto de las indemnizaciones que se han diferido a condena con fundamento en la ley 23.592. Así, cabe recordar en primer término que el voto de la minoría del fallo “Alvarez c. Cencosud” dispuso el pago del equivalente a un año de remuneraciones (considerando por analogía la indemnización agravada por despido dentro del período de protección de la mujer embarazada o del período de protección por matrimonio). Desde ya que lo apuntado resulta una pauta posible de las muchas que podría decidir cualquier juez que deba fallar la cuestión en base a la normativa del derecho común, dado que dicho monto dependerá de los daños que pueda acreditar el reclamante (en los términos de los arts. 1716 a 1748 del Código Civil y Comercial de la Nación). La nueva norma dispone ahora una indemnización tarifada, la que probablemente recibirá severos cuestionamientos en el ámbito judicial. Digo esto por cuanto, al tarifarse la indemnización sobre la base de establecer un porcentaje de la indemnización por antigüedad, ello supondrá que los trabajadores con menor salario y menos antigüedad se encuentren más desprotegidos frente a un posible despido discriminatorio. Esto implica establecer de manera indirecta una suerte de intensidad protectoria mayor a quienes tengan salarios más elevados o más años de antigüedad, parámetros que en realidad ninguna relación tienen con el daño que pueda provocarse al trabajador como consecuencia de un despido discriminatorio. Por otro lado, teniendo en cuenta que la indemnización que se fija debería apuntar a tener, además de un carácter reparatorio, un carácter disuasivo, entiendo que dicha característica no se cristaliza en las contrataciones recientes ni mucho menos en los casos de trabajadores con bajos salarios. Justamente la mayor desprotección que suele exhibir un trabajador con menor jerarquía y más bajo salario debiera tener como respuesta, por parte de la norma, algún elemento que funcione como disuasivo de la conducta discriminatoria.

El sistema de indemnización tarifada tiene cierta lógica cuando lo que se busca es establecer un mecanismo de cuantificación ágil y sencillo, aunque ello implique un cierto sacrificio respecto del real daño que pueda sufrir el trabajador como consecuencia de la extinción unilateral de la relación de trabajo[20]. Ahora bien, cuando el comportamiento que reprocha la norma provoca daños que van más allá de la esfera patrimonial (como puede ser el daño a la persona, su honor, su ideología, su condición sexual, su proyecto de vida, dignidad, etc) y de lo que sería la extinción unilateral del contrato, recurrir a un esquema de indemnización tarifado no guarda demasiada razonabilidad ni coherencia. Ello por cuanto la afección de la persona en su faz íntima, diría más bien en su dignidad, debiera cuantificarse en función de la gravedad de dicha conducta o del daño que el comportamiento pueda causar en la persona discriminada, y no sobre la base de parámetros que ninguna relación tienen con la antijuridicidad ni gravedad de dicho comportamiento. Considero además que fijar una indemnización tarifada en los casos de discriminación, que constituye claramente una conducta que debe condenarse desde todo punto de vista, funcionará como una suerte de “precio” a cambio del cual el empleador podrá incurrir en este tipo de práctica, sabiendo de antemano su “costo”. Resulta por ende razonable establecer un sistema tarifado cuando lo que se cuantifica es la reparación por el despido[21] (dado que ello ayuda a que la indemnización pueda ser abonada de manera más rápida que si debiera estimarse el daño en cada caso), pero no cuando la misma se origina en un comportamiento ilícito, profundamente reprochado por el legislador y por los tratados de derechos humanos con rango constitucional en nuestro país.

El establecer además un sistema tarifado en el caso del trabajador discriminado versus el sistema de reparación plena que rige en el caso de la ley 23.592, podría considerarse una violación al principio de igualdad ante la ley que consagra el art. 16 de la CN. En efecto, nótese que frente a un mismo comportamiento discriminatorio y causante del mismo daño, por ejemplo en razón del sexo, un trabajador tendría derecho a una indemnización tarifada que modula sobre la prevista en el art. 245 de la LCT y una persona (no trabajadora) que reclame con fundamento en la ley 23.592 podrá aspirar a una reparación integral[22]. Recordemos que esta diferenciación en la tarifación del daño ya fue utilizada por el legislador en el diseño originario de la ley 24.557 (de riesgos del trabajo), con las consiguientes declaraciones de inconstitucionalidad que la misma recibió en función de la insuficiencia de los montos resultantes (en comparación con lo que podía obtener la misma persona a través de la reparación del Código Civil vigente en aquel momento)[23].

Por último, destaco que en el final del tercer párrafo del artículo comentado se establece que la indemnización allí prevista no será acumulable con ningún otro régimen especial que establezca agravamientos indemnizatorios. ¿Significa esto por ejemplo que el despido de una mujer embarazada (o gestante en los términos del nuevo art. 177 de la LCT) que a la vez quisiera reclamar por un acto discriminatorio enunciado en el art. 245 bis de la LCT no podría acceder a dicha indemnización? Esta resulta ser una interpretación posible, lo que podría también recibir cuestionamientos. Desde mi punto de vista, atento que se trataría de dos bienes jurídicos distintos a ser tutelados, resulta claro que ambas indemnizaciones agravadas deberían resultar acumulables[24].

Cabe también preguntarse, en consonancia con lo expuesto en párrafos anteriores, si ante la acreditación de la insuficiencia de la indemnización establecida por el art. 245 bis de la LCT debe entenderse que, en función de la prohibición de acumulación mencionada, ello veda al trabajador el reclamo en los términos del Código Civil y Comercial de la Nación. Si esa fuera la interpretación, estaríamos nuevamente ante un sistema de opción con renuncia, similar al que en su momento estableció el art. 4º  de la ley 26.773 al reformar la ley 24.557. A la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no parece que dicho mecanismo vaya a ser admitido desde el punto de vista constitucional[25].

d) El espaldarazo al sistema de estabilidad relativa impropia del último párrafo.

El último párrafo del art. 245 bis de la LCT dispone que el despido dispuesto, en todos los casos, producirá la extinción definitiva del vínculo laboral a todos los efectos. Esta disposición resulta una clara respuesta a los fallos judiciales que, disponiendo reincorporaciones como consecuencia de reclamos fundados en la ley 23.592, han sido tendencia en los últimos años.

Cabe rememorar que la aplicación de la ley 23.592 al ámbito de las relaciones del trabajo fue discutido largamente por doctrina y jurisprudencia[26]. Ello en función de que una de las soluciones posibles de la ley 23.592, dejar sin efecto el acto discriminatorio, supone contravenir el esquema de estabilidad relativo impropio que establece nuestro sistema legal para las relaciones de empleo privado en general. La discusión sobre la aplicación o no de la ley 23.592 al ámbito laboral había quedado zanjado a partir del ya citado fallo de Corte “Alvarez c. Cencosud”, lo que supone que esta nueva disposición posiblemente pueda reeditar la misma.[27]

Sea que se adopte, una u otra posición respecto de la razonabilidad de admitir la reincorporación de un trabajador que alega haber sido discriminado, lo que no parece lógico es excluir dicha posibilidad y al mismo tiempo tarifar la indemnización reclamable. Entiendo que dicho mecanismo supone una suerte de doble límite al trabajador presuntamente discriminado dado que, por un lado, no se le permite reclamar la declaración de nulidad del acto discriminatorio y, al mismo tiempo, no se lo habilita a reclamar una indemnización plena. Este doble límite también podrá ser objeto de planteos de constitucionalidad.

v.- Conclusión

El análisis de la norma en comentario sugiere que la misma contiene más de una disposición que generará importantes controversias. En tal sentido, la idea de reparar el daño por discriminación en base a una tarifa legal que toma como referencia el costo del despido no parece guardar coherencia con el bien jurídico tutelado (la persona del trabajador en su faz íntima y moral). Esto probablemente genere serios cuestionamientos de índole constitucional en trabajadores con poca antigüedad o bajos salarios que denuncien haber sido objeto de un trato discriminatorio.

En segundo lugar, la expresa indicación de que la carga de la prueba de la discriminación corresponderá a quien lo alegue pareciera entrar en colisión con algunos tratados de derechos humanos que poseen rango constitucional. Si a ello le sumamos la doctrina de la Corte Suprema ya citada al respecto, resulta probable que también se cuestione la norma en este aspecto.

Entiendo que el propósito principal de la norma puede haber sido, muy probablemente, terminar con los pedidos de reincorporación de trabajadores dado que ello ha sido un reclamo constante en los últimos años del sector empleador. No obstante ello, la solución que nos trae la nueva norma, de prohibir el pedido de reincorporación sumado a establecer un sistema de tarifa del daño que se aleja claramente de una reparación integral, termina conjugando un nuevo esquema que, al menos a priori, surge como insuficiente en relación a la respuesta normativa que cabría esperar a algo tan execrable como resulta ser una conducta discriminatoria.