Por Juan Martín Siano

I.- Introducción

Entre las novedades que nos ha traído el novísimo Código Civil y Comercial de la Nación (“CCC”), destacaremos en estos párrafos la vinculada a la figura de la función preventiva del daño, atisbada desde la perspectiva del derecho ambiental.

Sabemos de las particularidades que nutren la figura del daño ambiental que hicieron que, entre otras singularidades, la norma legal reconociera la potencial imposibilidad fáctica de su reparación (art. 28 de la Ley General del Ambiente (LGA), nro 25.675), moviendo entonces así el foco hacia la prevención de este tipo de daño, lo que se evidencia, en la LGA especialmente, en el inciso g) del artículo 2°, en el artículo 4° “Principio de prevención”, en el art.8°, en el art. 10°, y en otras disposiciones de la misma.

La incorporación de la función preventiva en el códice civil parece una consecuencia natural de la incorporación también al mismo de los bienes jurídicos colectivos (o derechos de incidencia colectiva), hoy receptados en el artículo 14 CCC, y cuya relevancia está dada por las previsiones del propio artículo 14 – en la figura del abuso del derecho individual – y del artículo 240 del mismo código, en cuanto establece una cierta prevalencia de los mismos sobre los derechos individuales. En especial, esa prevalencia se revela como muy evidente cuando se prevé (artículo 241 del CCC) el ajuste de los derechos individuales a las normas de presupuestos mínimos de protección ambiental  (dictadas al amparo del párrafo  3ro. del artículo 41 de la Constitución Nacional).

Y ello es así ya que respecto de estos bienes jurídicos colectivos (en particular los relacionados al ambiente), muchas veces la tradicional función reparadora del derecho civil clásico, parecía llegar tarde o sin las herramientas adecuadas en relación al daño causado. Por ello, la relevancia que la nueva norma brinda a la llamada función preventiva.

II.- La Función preventiva

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación incluye la prevención de todo tipo de daños como objeto también de su regulación jurídica, sin dejar por ello de ocuparse de la reparación o compensación del mismo cuando, pese a la prevención, éste ha ocurrido.

La función de prevención, articulada como deber de prevención, está contemplada en los artículos 1708 y en particular, en la Sección 2ª del Capítulo I, del Título V del CCC, que comprende los artículos 1710 a 1715. Podríamos decir que la función preventiva tiene dos sub-funciones: a) la función preventiva típica; y b) la función preventiva de agravamiento. En la primera, el objetivo es la prevención absoluta de la ocurrencia del daño. En la segunda, la función preventiva recae sobre el agravamiento de un daño ya acaecido.  Ambas funciones se conjugan en las cuatro facetas contempladas en el artículo 1710:

a) La evitación del daño que podría causar uno mismo, referida en el inc. a) de dicho artículo;

b) La evitación (conforme las circunstancia) de la ocurrencia de un daño de causa ajena  (inc. b), primera parte);

c) La mitigación de un daño ya ocurrido (“o disminuir su magnitud”) (inc. b), primera parte in fine; y

d) La omisión de agravamiento, consistente en una conducta negativa que procure evitar que las consecuencias del daño sean más gravosas (inc. c).

En relación a estas cuatro alternativas, el artículo 1711 CCC prevé la procedencia y modalidades de la acción preventiva; así:

1) Prevé una acción preventiva pura (ante la previsibilidad de un daño  aún no ocurrido)

2) Una acción preventiva de continuación, cuando el daño ya ha ocurrido pero se intenta prevenir su continuación; y

3) Una acción preventiva de agravamiento, cuando el daño no sólo continuará, sino que, se prevé, se hará más gravoso.

Es claro que la función preventiva está encarnada especialmente en la primera parte del artículo 1711. Las otras dos figuras no hablan ya de la prevención, sino de la mitigación del daño ya ocasionado y, en este sentido, pareciera que exceden la función preventiva. En la práctica, ante el ejercicio de una acción preventiva de continuación  en relación a una problemática ambiental, no será posible distinguir si, efectivamente, se trata de ésta acción civil, o si se trata de la acción de cesación prevista en el 3er párrafo del artículo 30 de la Ley 25.675. Ello con el agravante que, en tanto para la acción preventiva de continuación la legitimación es amplia, pero de alguna forma restringida (“Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño”  (art. 1712)), para la acción de cesación del 3er. párrafo del art. 30 de la Ley 25.675 esa legitimación es amplísima (“Sin perjuicio de lo indicado precedentemente, toda persona podrá solicitar mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo.”).

Por otro lado, tanto la función de prevención, cuanto la función de mitigación (cuando la prevención ha fallado), son predicadas tanto del causante del daño, como de la víctima y del tercero (“Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa…”). En relación a los commons, esto es particularmente importante ya que la eventual víctima de un caso de contaminación, en realidad es usuario o titular de un bien de interés colectivo (el ecosistema, por ej.) y no puede disponer de él alegremente (por ej. permitiendo un agravamiento de las circunstancias de la contaminación para “beneficiar” su caso contra el contaminador) o, incluso, agravando la situación ambiental (por ejemplo, cuando medidas de fuerza impiden la remediación ambiental, o la adopción de medidas de prevención o contención). De esta manera, entonces, el eventual responsable de una contaminación podrá ser tanto demandado, como actor en una acción preventiva ambiental, si el objeto de su prevención es la continuación del daño, o su agravamiento.

En relación a la medida judicial que dispone la acción de prevención (llamada “sentencia” en el art. 1713), puede consistir en una orden definitiva o provisoria (no quedando claro si su adopción es inaudito parte), que imponga obligaciones de dar, hacer o no hacer pero que, ha de ser guiada por dos criterios estrictos: a) la menor restricción posible; y b) el medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención del bien perseguido.

No resulta claro si a través de la acción preventiva es posible o no reclamar daños. En principio, pareciera que el objeto tutelar de la acción (prevención, continuación o agravamiento) no alcanza la reparación del daño. Si bien el artículo 1713 prevé que la sentencia que “admite la acción preventiva debe disponer… obligaciones de dar, hacer o no hacer…” parece claro que esas obligaciones se refieren, siempre, a la prevención del daño, y no a su reparación.

III. “Función de prevención” y precaución

Del análisis hasta aquí desarrollado surge como claro que la acción preventiva opera en el mismo campo del ya mencionado Principio de Prevención del artículo 4° de  la Ley 25.675, y relega a fuera de la órbita del Código Civil y Comercial al denominado principio de precaución (también art. 4° de la Ley 25.675), ya que exige la identificación concreta y puntual de un daño de ocurrencia previsible (no mero peligro de daño): Art. 1711: “La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento…”.  El daño previsible opera, de esta manera, como un contrapeso a la “incertidumbre científica” que campea en el Principio Precautorio. Las dos modalidades de este artículo, por otra parte, nos hablan de daños concretos o muy claramente determinables (dañosprevisibles, por un lado, y  daño ya producido, que continúa  o se agrava, por el otro).

Como contrapartida, el daño previsible puede motivar la adopción de medidas de dar, hacer o no hacer, lo que nos habla de un  alcance jurisdiccional mayor al que habitualmente se le da a la acción enervada en ancas del principio precautorio, habitualmente ligada a obligaciones de no hacer.  Consciente de esta ampliación del alcance jurisdiccional, el Código prevé que las medidas han de ser adoptadas en función de los criterios ya vistos de  menor restricción posible y medio más idóneo.

Ambos conceptos dan cuenta de la excepcionalidad de la medida adoptada, y se hacen uno con el principio de punición excesiva del artículo 1714: la acción preventiva no ha de ser una metodología extorsiva para infligir temor en el demandado (que, por otro lado, puede súbitamente convertirse en demandante, según vimos), sino un medio concreto, limitadísimo  (“menor restricción posible”) y eficaz, para prevenir, mitigar o cesar la producción de un daño concreto.

Bienvenida, entonces, la acción preventiva. Veremos ahora, en el ámbito ambiental, su convivencia con el amparo previsto en el artículo 30 de la Ley 25.675.