Por Emiliano Buranello
Estudio Beccar Varela

a) Objeto.

Por el presente nos enfocaremos en las cuestiones ambientales que pueden surgir en los procesos de fusiones y adquisiciones de empresas -comúnmente conocidos como M&A-, las cuales, en muchas ocasiones, no son tratadas con la rigurosidad que merecen.

Aquellos temas corporativos y, en especial, un tema no menor, la conveniencia del modo transaccional de la operación, ya sea por venta de acciones o transferencia de fondo de comercio, no son objeto de análisis del presente artículo.

b) Consideraciones preliminares. ¿En qué consiste un due diligence?.

Delimitado cuáles son los alcances del presente trabajo, de manera introductoria y preliminar creemos conveniente definir los parámetros que deben guiar cualquier proceso de auditoría legal –comúnmente conocido como due diligence- que se realiza en el marco de una operación de M&A.

Antes de iniciar un proceso de due diligence, los abogados debemos identificar cuál es el negocio del cliente: ¿Está interesado en la compañía en sí? ¿La compañía es un mero vehículo para adquirir ciertos activos? ¿El cliente devendrá en propietario, usufructuario, fiduciario, locatario de los mismos? El interés del cliente es esencial pues indica qué puntos de la auditoría deben ser profundizados al máximo, y cuales son menos relevantes. 

Los fines primordiales de los procesos de due diligence de una operación de M&A son (i) mostrar al cliente un panorama general de la Compañía a adquirir; (ii) analizar la viabilidad de la transacción; (iii) resaltar las contingencias que se encuentran durante la auditoría e; (iv) intentar valorizar esas contingencias para ayudar al cliente a negociar precios y condiciones.

En la práctica un proceso de due diligence implica un análisis pormenorizado y exhaustivo de la información y documentación provista por la Compañía objeto de ese proceso. Dicho análisis es realizado por los especialistas, y no por el cliente. Por ello, los informes de due diligence deben ser concisos y precisos pues el cliente los utilizará para detectar contingencias y cuantificarlas.

Por tal motivo, siempre que se resalte una contingencia debe indicarse (i) la probabilidad de que dicha contingencia ocurra; (ii) las sanciones, gastos o daños que podría generar dicha contingencia; (iii) el modo de evitar o minimizar la contingencia.

c)  Contingencias Ambientales detectadas en un proceso de due diligence. Participación de técnicos especialistas. Su trascendencia. ¿Medida contra pasivo ambiental?.

Para poder evaluar los contornos y la relevancia que tienen las contingencias ambientales detectadas en los procesos de due diligence en operaciones de M&A que se desarrollan en la República Argentina, tenemos que partir de un presupuesto básico: la especialidad de la materia ambiental, en ocasiones, excede la ciencia y técnica jurídica propia del conocimiento de los abogados.

Partiendo de esa premisa, los abogados debemos reconocer que, en las fusiones de empresas en las que se encuentren involucradas actividades industriales o de servicios relacionadas con aspectos ambientales, debemos contar con el apoyo técnico y práctico de consultores especialistas -biólogos, licenciados en seguridad e higiene industrial, ingenieros ambientales, industriales, civiles, etc- que dan luz a situaciones técnicas que escapan a nuestra especialidad.

La participación de esos consultores en las operaciones de M&A es fundamental pues su labor es útil para analizar con precisión el cumplimiento efectivo de los aspectos técnicos de las normas ambientales que se encuentren en juego en alguna de las actividades objeto de esa operación. Su trabajo radica en la confección de reportes técnicos, divididos en diferentes fases, en los que se constata el grado de cumplimiento de las pautas ambientales técnicas que sean aplicables a la actividad de la cual se trate.

Una vez realizado el trabajo denominado “de campo”, seremos, ahora si, los abogados especialistas quienes evaluaremos las contingencias jurídico económicas de las conclusiones a la que ellos hayan arribado.

Por ello, entendemos que, justamente, la contratación de esos especialistas será la primera de las medidas preventivas contra pasivos ambientales que cualquier Compañía debe evaluar al momento de embarcarse en un proyecto de M&A vinculado con actividades industriales o de servicios que, directa o indirectamente, rocen temas ambientales.

Asumimos que esa primera medida preventiva contra pasivos ambientales se encuentra ya arraigada en los procesos internos de estas Compañías. De lo contrario, bogamos porque así sea pues, así, los procesos de análisis de documentación técnica y legal –comúnmente conocido como due diligence- se realizarán con rigurosidad y con el apoyo de esos consultores, cuyo trabajo será de vital importancia para el trabajo final de los abogados y, en definitiva, para el éxito de la operación.

Sin perjuicio de lo mencionado hasta aquí, cabe aclarar que las actividades de consultores y abogados especialistas no deben ser considerados compartimentos estancos e individuales sino que, en la práctica, ambos deben trabajar interrelacionados a fin de captar las necesidades del cliente, ofrecer el mejor servicio técnico-jurídico que, en definitiva, se reflejará en una evaluación precisa de las contingencias jurídico económicas que podría conllevar la operación de la cual se trate.

d) La cuestión ambiental. Su influencia en las operaciones de M&A. Medidas contra pasivos ambientales.

Lo hasta aquí señalado no es un tema menor, todo lo contrario, pues la cuestión ambiental engloba una gran cantidad de normas nacionales, provinciales y municipales que, tal como lo reconoció el 4/5/10 la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Schröeder, Juan c/ INVAP S.E. y E.N.” (DJ 30/06/2010, 1771 - LA LEY 2010-D, 29), muchas de sus disposiciones son de orden público y prevén responsabilidades civiles, penales y administrativas.

Por naturaleza jurídica, las normas de orden público prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad de partes y deben cumplirse aún cuando éstas regulen sus relaciones jurídicas de manera diversa. Por lo tanto, los profesionales debemos tener presente que, en cualquier closing de una operación de M&A, las estipulaciones privadas que regulen las cuestión ambiental de manera diferente a como se encuentra estipuladas en el marco jurídico ambiental serán susceptibles de declaración judicial de nulidad y, en definitiva, podrían significar una contingencia económica para los clientes no prevista al cierre de la operación.

Al solo efecto ejemplificativo, podemos individualizar a la Ley Nacional General del Ambiente Nº 25.675 que, en su artículo 31, prevé que “Si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o más personas, o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí para lo que el juez interviniente podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable. En el caso de que el daño sea producido por personas jurídicas la responsabilidad se haga extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participación”.

Asimismo, la Ley Nacional de Residuos Peligrosos Nº 24.051 establece que “el dueño o guardián de un residuo peligroso no se exime de responsabilidad por demostrar la culpa de un tercero de quien no debe responder, cuya acción pudo ser evitada con el empleo del debido cuidado y atendiendo a las circunstancias del caso”. Esta pauta fue replicada por la Ley Nº 25.612 sobre “presupuestos mínimos de protección ambiental sobre la gestión integral de residuos de origen industrial y de actividades de servicio”.

La redacción del artículo 31 de la Ley 25.675 es confusa pero consideramos que, en rigor, esta norma no podría ser interpretada de modo tal de considerar a una persona responsable por un daño en el cual no ha tenido participación. En efecto, ese artículo establece una responsabilidad solidaria en la medida que en la comisión del daño ambiental de incidencia colectiva haya una participación de dos o más personas y no fuera posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable.

Sin perjuicio de ello, evidentemente, ante un escenario de M&A de transferencia de un predio degradado o contaminado, si en el closing de la operación no se justifica técnicamente y con claridad los daños causados al ambiente y la fecha de ocurrencia de los mismos es posible que la Compañía adquirente se encuentre involucrada, a futuro, en reclamos económicos públicos y privados de recomposición del ambiente y de daños y perjuicios, respectivamente.

Por ello, como dijimos, teniendo en cuenta la responsabilidad solidaria establecida en la Ley Nº 25.675 es necesario que la Compañía adquirente haya tomado la primera de las medidas preventivas contra pasivos ambientales, contratando un grupo de expertos e identificando los daños ambientales existentes, todo lo cual servirá para fijar un precio real y determinado a la operación y para contar con un informe técnico sólido que, eventualmente, será de utilidad para afrontar cualquier tipo de reclamación administrativa y/o judicial.

Ahora bien, señalado lo anterior, no debemos pasar por alto que también existen procesos de M&A en los que es dificultoso determinar y estimar con precisión cuáles son las contingencias ambientales a las que las Compañías adquirentes se encuentran sometidas, o bien definir claramente el grado de probabilidad de ocurrencia de esos pasivos ocultos.

En consecuencia, en esos casos, los abogados debemos imaginar cuáles serían los posibles escenarios a los que las Compañías adquirentes podrían someterse, y definir cláusulas que los protejan en los contratos de compraventa o cesión de activos.

Las cláusulas más comunes que los profesionales podemos tener en cuenta al momento de redactar cláusulas protectoras de los intereses de estas Compañías son:

a) Cláusula de reducción de precio. Una variante de esta modalidad es la utilizada en la recuperación de predios donde, de antemano, se conoce la existencia y alcances de los pasivos ambientales involucrados. Esta es una situación clásica de predios degradados y en esas operaciones se pacta el precio de acuerdo al valor del terreno, más o menos el costo de la remediación (incluyendo las contingencias ambientales por eventuales sanciones de organismos públicos). En otros casos, se puede pactar transferir directamente el pasivo ambiental compartiendo el riesgo de remediación.

b) Cláusula de deslinde de responsabilidad. La Compañía vendedora asume la responsabilidad por todo aquello que hubiese ocurrido antes del closing. De esta manera, mediante esta cláusula, se buscaría resolver las insuficiencias propias de los vicios ocultos ambientales establecidos en el Código Civil;

c) Cláusula de seguridad. Esta cláusula es utilizada para aquellos casos en los que no hay certidumbre sobre la existencia o gravedad de los pasivos ambientales y, como consecuencia, las Compañías que intervienen en la operación de M&A constituyen un fondo de reserva o depósito de garantía por un tiempo prudencial determinado. Al cumplirse el plazo, de no comprobarse la existencia u ocurrencia de pasivos ambientales, se libera la reserva de fondos a favor del vendedor;

d) Cláusula de declaraciones y garantías. La Compañía vendedora manifiesta que a la fecha del closing ha cumplido con las leyes ambientales y que no hay pasivos ambientales en su establecimiento y la Compañía adquirente requerirá la constitución de algún tipo de seguro que cubra eventuales responsabilidades ambientales.

e) Conclusiones.

A modo de conclusión y de opinión, es importante remarcar que las Compañías adquirentes (cualquiera sea su modalidad) que se embarquen en operaciones de M&A, deben asumir medidas preventivas contra pasivos ambientales, todo ello para tratar de mitigar las consecuencias jurídico económicas que pudieren surgir con motivo de acciones públicas o privadas de recomposición de daño ambiental de incidencia colectiva o de reparación de daños y perjuicios individuales.