Por Jorge D. Grispo

1. Caracterización del socio aparente

La figura del socio aparente ha tenido un tratamiento ciertamente particular por nuestro legislador. Por una lado, frente a terceros el socio aparente es considerado con las mismas responsabilidades y obligaciones de un socio, y por el otro, frente a la sociedad no es reconocido como tal con relación a los socios de la misma. Se trata claramente de una regulación legal que implica un claro disfavor que podría explicarse con claridad, en la necesidad de actuar los negocios con transparencia: es decir, quien figura como socio, debe serlo además en los hechos, no siendo suficiente con los “papeles”.

El Código Civil disciplina la figura del “prestanombre” en el artículo 1668, regulando que el que sólo fuere socio ostensible por haber simplemente prestado su nombre, no será reputado socio en relación con los verdaderos socios, aunque éstos le den algún interés; más lo será con relación a terceros con derecho contra los verdaderos socios, para ser indemnizado de lo que pagare a los acreedores de la sociedad.

Puede suceder –y sucede frecuentemente- que una persona consienta, de modo expreso o tácito, que su nombre aparezca como denominación exclusiva, principal o conjunta de una sociedad civil, sin tener la calidad de socio.(1) Como señala Galgano, a veces sucede que una actividad de empresa es ejercida con nombre ajeno. Un sujeto interpone, entre él y los acreedores, a un testaferro, pues a él le suministra todo el dinero necesario para la explotación de la empresa, le imparte instrucciones sobre el modo de administrarla y se hace entregar por él todas las utilidades de la empresa; y, sin embargo, en la relaciones con los terceros todo acto de la empresa lo realiza el testaferro, en nombre propio.(2)

Socio aparente es el que presta su nombre al efecto, por ejemplo manteniendo su nombre en la razón social después de haberse retirado o permitiendo  dicha inclusión sin revestir real y efectivamente la condición de socio. Al respecto se prevé que en relación a los terceros asume las obligaciones de un socio, restándole sólo la acción contra los socios para resarcirse de lo que hubiere pagado. En cambio, en las relaciones internas la ley se atiene a la realidad y no será reputado verdadero socio, tenga o no parte en las ganancias de la sociedad.(3)

La fórmula empleada por el art. 34, párr. 1°, LSC, es comprensiva no sólo de quien expresamente ha consentido en la utilización de su nombre, sino también de quien tolerare su empleo sin poner fin a esa situación. Es el caso de ex socio de una sociedad por parte de interés, cuyo nombre continúa figurando en la razón social.(4)

Es cierto que la figura del socio aparente surge de una realidad exterior, en virtud de la cual los terceros en general pueden presumir que cierta persona es socia, realidad que se contrapone al vínculo subyacente de esa persona con la sociedad, que no reúne los requisitos propios del estado de socio. Existe así una disociación entre cierta apariencia y cierta realidad subyacente. Debe entonces determinarse cuál es la apariencia relevante a estos fines, y cuál la realidad subyacente.(5)

2. El estado de socio: Elementos configurativos del socio “aparente”.

El estado de socio es un conjunto de situaciones complejas y conexas del socio frente a la sociedad. Lo integran un conjunto de derechos, deberes y facultades imputables a la persona que intervino en el acto constitutivo de la persona ideal o que acepto plenamente los términos de este al incorporarse, voluntariamente a ella. Aptitud o facultad de tal característica es, sin duda, un elemento destacado de la relación societaria, tanto respecto del vinculo creado entre los socios como el existente entre ellos y la propia persona jurídica.

Ese estado de socio y las facultades que de el emanan no es cesible sino en el supuesto de sustitución de la persona del cedente. Por tanto, a la aptitud de ejercitar un derecho de opción, personalísimo del socio por ser tal, íntimamente vinculado a la relación "intuitu personae" propia de la "affectio societatis", solo puede ser ejercido por este y en su beneficio. El criterio expuesto, relativo a la incesibilidad del derecho preferencial concuerda con el legislado en el orden civil, bajo la denominación de pacto de preferencia. Si bien la aptitud excluyente se acuerda al vendedor para recuperar la cosa vendida, el concepto resulta extensivo a otros contratos, en especial al de sociedad.

En ambos supuestos la facultad debe ser ejercitada exclusivamente por quien la ha estipulado a su favor y no puede cederse ni se transmite a sus herederos por imperio de lo dispuesto en el artículo 1396 del Código Civil. En igual sentido, el

artículo 1445 del mismo cuerpo legal, concerniente a la cesión, concordante de la citada preceptiva, contiene idéntica prohibición haciéndose por tanto, también extensivo el principio a otros contratos, siendo ejemplificadora la nota del codificador al respecto; allí expresa literalmente: "... Es verdad que nosotros no podemos ceder a otro las relaciones obligatorias que nacen, por ejemplo, de un contrato de sociedad, mas esto depende de que esas relaciones comprenden casi siempre prestaciones inseparables de la individualidad de las personas interesadas ...".

Actuar "en comisión" implica siempre el hacerlo por cuenta de un tercero; revela la existencia de un mandato, con o sin representación. La facultad de callar el nombre del comitente encuentra su limite en la ejecución de los actos necesarios para cumplimentar y perfeccionar el mandato bajo apercibimiento, en caso de no hacerlo, de imputar el negocio jurídico a la persona que 'ab initio' se declara representante de un tercero. Por ello la juez a quo puntualiza correctamente esta circunstancia sobre la cual se fundamenta el pretendido derecho de la apelante; esta ha estipulado a favor de un tercero ejerciendo un derecho que, por su naturaleza -CCIV 498- es incesible en forma independiente de la calidad o estado societario.(6)

En opinión de Cabanellas de las Cuevas (7), el estado de socio surge de la existencia de un aporte –que puede no haber sido realizado por el socio, sino por una persona a la que el socio adquirió su participación-, de la participación en las ganancias y de la legitimación para actuar en los órganos de gobierno de la sociedad. Si no ha existido aporte alguno –ni de parte del socio ni de parte de quien le ha transferido sus participaciones-, faltará un elemento esencial de la figura de socio, y habrá motivo suficiente para considerar que existe un socio meramente aparente, si se da la apariencia del estado de socio antes descripta. Cuando la apariencia del estado de socio surge de la inscripción respectiva en el Registro Público de Comercio, la falta de aportes sólo será posible en razón de un error en el Registro o con motivo de haberse simulado el aporte.

En la práctica diaria, es dable observar las innumerables formas que adopta la figura del socio aparente. El cumplimiento de las formas legales es el piso mínimo a partir del cual ésta figura cobra vida, motivo por el cual el agudo observador, centrará su análisis en otros aspectos, los cuales se revelan necesarios para llegar a conclusiones precisas.

El socio aparente (prestanombre o testaferro), en una de las posibles versiones que se manifiesta, es aquel que participa en la vida social de la empresa, pero lo hace no en beneficio propio, sino, siguiendo precisas instrucciones del socio verdaderoque se ha encubierto detrás de la figura del socio aparente, quien recibe instrucciones y las ejecuta automáticamente.

Las motivaciones pueden ser muchas (desde evadir responsabilidades patrimoniales futuras, hasta desbaratar derechos de terceros: como por ejemplo el ex cónyuge). Lo real es que en la formalidad de los “papeles” el socio aparente cumple con todas las exigencias legales en forma escrupulosa (hay quienes incluso toman mayores recaudos que los exigidos por el propio legislador societario acreditando movimientos de fondos figurados, y capacidad económica suficiente del testaferro –sigue en interminable etcétera de situaciones que no vienen al caso analizar una por una).

Finalmente, coincidimos con que la falta de participación en las ganancias ciertamente excluye la existencia real del estado de socio. Como bien lo expresa el artículo 34 de la LSC, la mera participación en las ganancias no es suficiente para que se dé el estado de socio; la falta de los restantes elementos esenciales creará la posibilidad de que se esté solamente ante un socio aparente. La falta de participación en las ganancias, a fin de determinar si existe un estado aparente de socio, debe examinarse a la luz de las verdaderas relaciones entre las partes. En principio, la mera existencia de aportes y de un contrato de sociedad dará al presunto socio derecho a participar en las ganancias. Pero para determinar si se trata de un socio aparente debe precisarse si el supuesto socio efectivamente recibe las ganancias que le correspondería contractualmente.(8)

Por todo lo dicho, cobra relevancia el artículo 955 del Código Civil, en virtud del cual, “la simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten”. La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a aun acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter (Conf. art. 956 Cód. Civil). De esta forma, concluye el Código Civil, diciendo que la simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito (Conf. art. 957).

Con lo cual, configurada la existencia de un socio aparente, no será reputado como tal frente a los verdaderos socios; pero con relación a terceros, será considerado con las obligaciones y responsabilidades de un socio, salvo su acción contra los socios para ser indemnizado de lo que pagare (Conf. art. 34, LSC). Es decir, primeramente se deberán aplicar las reglas del régimen societario, y en subsidio las del Código Civil.

Conclusión necesaria entonces, es que en la esfera societaria el socio aparente es considerado a priori –diferenciándose la regulación societaria del art. 975 del Código Civil- con disfavor. Es requisito que la persona afectada por la responsabilidad (socio aparente) haya consentido que se use su nombre como socio o tolerado o permitido que se lo haga figurar en la razón social o que actúe como tal. Las sanciones previstas para el socio aparente resultan de su falta de calidad de tal, y del consecuente engaño que puede reportar a terceros su equívoca posición.(9)

¿Cuál es la medida de esta responsabilidad? Si se trata del socio aparente de una sociedad regular, dependerá del papel desempeñado; así, en una sociedad colectiva, será juzgado como responsable solidaria e ilimitadamente por el pasivo social; en una sociedad en comandita, dependerá de la calidad asumida (comanditado o comanditario); si fuere en una sociedad de responsabilidad limitada, se aplicarán los arts. 146 y ss. Si la sociedad fuere irregular, la responsabilidad será siempre solidaria e ilimitada sin beneficio de excusión, según el régimen de estas sociedades.

3. Interpretación jurisprudencial

Si bien la ley de sociedades prevé supuestos para imputar la responsabilidad por los actos del ente a sus socios, aparentes u ocultos, y aun a sus controladoras, cuando la actuación encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituye un mero recurso para violar la ley, el orden publico o la buena fe o para frustrar los derechos de terceros; tal remedio debe ser adoptado con suma prudencia, pues una aplicación indiscriminada, ligera o no mensurada puede llevar a prescindir o aniquilar la estructura formal de las sociedades en supuestos en que no se justifique, con grave daño para el derecho, la certidumbre y la propia seguridad de las relaciones jurídicas y hasta la misma finalidad útil de su existencia legal; para lo cual, ante tal imputación, en primer lugar, como presupuesto de viabilidad no puede prescindirse de demandar a la que se le atribuye alguna de las causales que habilitaría recurrir al mecanismo de inoponibilidad, esto es, a la sociedad.(10)

Resulta improcedente la acción por la cual el pretensor reclama el cobro de cierta suma de dinero de una sociedad anónima y de sus socios, con base en que había aportado el 10% del capital y luego, con motivo de la entrada en vigencia de la ley 24.587 (que estableció la nominatividad de las acciones) la composición accionaria se modifico, siendo desplazado de su participación social sin autorizar la venta de sus acciones ni recibir utilidades cuando, -como en el caso-, surge que la apariencia de socio atribuida al pretensor tuvo por finalidad ocultar su verdadero vinculo regulado a través de un contrato de trabajo. De modo pues, que desde tal punto de vista el reclamante se comporto como socio aparente (LSC: 34); pues aun cuando no reunía los requisitos para ser considerado accionista accedió y tolero que

su nombre fuera utilizado como fundador de esa corporación. Por tanto, en atención a la calidad de socio aparente del reclamante debe desestimarse su pretensión; en tanto esta supone el ejercicio de derechos acordados a los socios y esa condición impide que sea reputado tal respecto de los verdaderos socios.(11)

Se es accionista desde la suscripción de las acciones, de modo que el estado de accionista preexiste a la tenencia de la acción -y aun a la emisión de los títulos-; por tanto, el carácter de socio no necesariamente debe acreditarse en todos los casos mediante la exhibición de la acción. Mas emitidas las acciones, -como en el caso-, su exhibición se presenta como indispensable, salvo que se justifique adecuadamente la omisión de presentarlas o se acredite suficientemente por otro medio la calidad de accionista.(12)

4. El socio “oculto”

El socio oculto, es en nuestra opinión, aquél que participa en los beneficios, evitando cualquier responsabilidad derivada de las pérdidas de la sociedad. Se oculta detrás de la figura y formas societarias para beneficiarse con la actividad lucrativa de ésta, pero procurando quedar a resguardo si la actividad económica fracasa y las consecuencias patrimoniales se patentizan. El socio oculto, no asume los riesgos de la actividad empresaria procurando evadirlos mediante la “no figuración” en el contrato social y demás documentación societaria.

Destacada doctrina ha señalado que este tipo de socios es también llamado “no ostensible”. Se entiende por socio oculto a aquel cuyo nombre no aparece en el contrato social y en el acto de su registro, cuando debiera figurar o inscribirse como tal porque ha intervenido en la creación del ente como socio y tiene interés social (participación en las ganancias y soportación de las pérdidas). Su responsabilidad, ya contemplada por el art. 298 del Cód. Com. Derogado, se extendía solidaria e ilimitadamente como la de los otros socios colectivos.(13) Halperín, agrega que la hipótesis del art. 34 no es el supuesto de sociedad interna sin actividad social externa, sino el de una sociedad aparente en que uno de los socios no aparece entre sus integrantes. La ley no suministra el concepto de socio oculto; debe entenderse por tal “aquel que ante terceros niega o esconde su participación en el contrato social”. Esta situación de socio oculto puede resultar  de la circunstancia de que no figure en el contrato social ostensible, inscrito, o que actúe en la sociedad por interpósita persona, o por otra especie de negocio jurídico.(14)