Por Juan Gregorio Pozzo
Tanoira Cassagne Abogados

A raíz del reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en donde dicho tribunal, luego de un complejo análisis decidió apartar de responsabilidad objetiva al buscador respecto de los daños cometidos por terceros a celebridades del ambiente artístico (en este caso páginas de internet con ofertas de sexo pago que utilizaban su imagen y nombre personal), nuestro país ha fijado su posición respecto del papel que juegan los intermediarios en la oferta de servicios a través de internet.

En pocas líneas el planteo suscitado en el fallo en cuestión radicaba en determinar el grado de responsabilidad de los “motores de búsqueda”  de internet, debido a que en  sus resultados de búsquedas se verificó la presencia de páginas de internet [ajenas a ellos], que violaban principalmente los derechos de imagen de determinadas personas del ambiente artístico.

Para llevar a adelante el análisis, fue necesario determinar cuál de las dos posturas doctrinarias aplicables sobre responsabilidad debería ser adoptada. Es decir, optar por la doctrina de la responsabilidad objetiva o por la de la responsabilidad subjetiva.

Sin hacer un análisis  estrictamente doctrinario, de lo cual ya se ha escrito bastante,  y a los fines de poder echar luz a este caso, puedo señalar que la responsabilidad objetiva, que encuentra su fundamento en el artículo 1113 del Código Civil,  es la definida por el riesgo de la de la cosa, aunque para el presente caso, como veremos, se extiende a la actividad desarrollada, es decir en los casos de servicios informáticos, por  la propia existencia y uso de la plataforma o por la sola prestación del servicio que se ofrece a través de ella. En el caso de la responsabilidad subjetiva, con asiento en los artículos 512 y 1109 del Código Civil, es la que establece la responsabilidad por el riesgo de un  “obrar culpable” (negligente).

Quienes optan por sostener la doctrina de la responsabilidad objetiva para los casos de servicios informáticos, en este caso los prestados por Google, Inc. y Google Argentina S.R.L. a través del reconocido buscador, pretenden incluso justificar esta doctrina con ejemplos que nada tienen que ver con las nuevas tecnologías. Se ha señalado, a mi juicio en forma equivocada, que la actividad informática es “riesgosa” y que los buscadores o motores de búsqueda y cualquier otro  “software” son una “cosa riesgosa”(1). En este sentido incluso, algunos autores pretenden comparar factor de responsabilidad que tiene el dueño de una fábrica por el daño que puedan provocar sus productos con la responsabilidad de  las empresas de buscadores de internet por los resultados de sus búsquedas.

Nada más apartado de la realidad tecnológica en la que vivimos. Como contrapartida de ese ejemplo erróneo, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación cita como ejemplo al hecho de responsabilizar a una biblioteca por haber facilitado y permitido la localización y de un libro con contenido dañino, señalando que “es muy probable que -de seguirse el criterio “objetivo” de responsabilidad- terminarán cerrándose muchas bibliotecas, con gran perjuicio de los lectores (Metropolitan International Schools Ltd v. Google Inc., Court of Appeal-Queen’s Bench Division, Royal Courts of Justice, Strand, London, WC2A 2LL16-07-2009)” . (2)

Pretender mirar el avance tecnológico, especialmente el uso de internet y las actividades desarrolladas a través de ella, con el mismo cristal con el que se veían legalmente los casos en la época de la revolución industrial es un error gravísimo a la hora de querer dirimir cuestiones complejas informáticas actuales. A su vez, es darle la espalda al mundo  en donde los países más desarrollados entendieron desde hace varios años que el uso de nuevas tecnologías requería de un análisis y valoración especial, despojados de cualquier analogía con industrias tradicionales.

Tal como muy bien explica Fernando Tomeo (3) en doctrina comparada sobre estos casos, y sólo como ejemplos, puedo mencionar las disposiciones en los Estados Unidos de la Communications Decency Act de 1996, en donde los buscadores quedan exentos de responsabilidad por los contenidos de terceros (4) o las de la Digital Milennium Copyright Act (DMCA) de 1998 que consideraba ya desde esa época que ciertos proveedores de servicios de internet (ISP en sus siglas en inglés) están exentos de reparar daños (5) (“puerto seguro” o “Safe Harbor”).  En Europa, por tanto, la Directiva 2000/31/CE determina que los proveedores de servicios de Internet se encuentran  exentos de responsabilidad por contenido de terceros y del deber de monitoreo,  siempre que sea de terceros, no hayan elegido al destinatario ni seleccionen o modifiquen el contenido.  En estos, y otros numerosos casos (6), la legislación utiliza sin duda criterios propios de la doctrina de la responsabilidad subjetiva con matices y presupuestos adaptados a  esta época. La propia CSJN ha aceptado que “ésta última es la tendencia dominante en derecho comparado”(7).

Asimismo, quienes comulgan con la aplicación de la doctrina de la responsabilidad objetiva, a mi juicio, realizan un tratamiento sesgado del caso pretendiendo circunscribir el planteo sólo a la eventual vulneración de los derechos de los terceros afectados por los resultados de búsqueda sin considerar la posible colisión de derechos que el propio caso plantea. En particular,  y como se aprecia en el mismo ejemplo dado por la CSJN [el de la biblioteca], me refiero al derecho de libertad de expresión en favor de los buscadores de internet, que la propia CSJN insta a tutelar en el fallo. Directamente el Tribunal Superior aclara que “La libertad de expresión sería mellada de admitirse una responsabilidad objetiva que –por definición- prescinde de toda idea de culpa y, consiguientemente, de juicio de reproche a aquel a quien se endilga responsabilidad”(8). No hay discusión en este punto y refuerza esta postura lo establecido en la Ley 22.032 en cuanto establece en su artículo 1° que “la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión”

Entrando de lleno en la aplicación de la doctrina de la responsabilidad subjetiva, me parece importante destacar, sobre todo a la luz de ciertos informes periodísticos posteriores al fallo analizado, que la implementación de esta doctrina no significa necesariamente que los buscadores carezcan de cierto grado de responsabilidad.

En este aspecto, y tal como sucede en otras partes del mundo, la propia CSJN, señala que en determinados casos el buscador será responsable por el contenido ajeno, siempre que haya tomado efectivo conocimiento [por vía de una notificación] de la ilicitud de ese contenido y su obrar al respecto no haya sido diligente (9). En este punto, el Tribunal se hace eco de un planteo doctrinario complejo en el que se discute si la notificación al buscador debe o puede ser de carácter privado o si, por el contrario, debe ser realizada por una autoridad competente.(10)

En el caso de Google, por voto mayoritario y en este fallo, aplicando la doctrina de la responsabilidad subjetiva,  entendió que su obrar fue diligente toda vez que ante los requerimientos judiciales de la actora, el buscador había dado de baja los resultados que enlazaban al contenido dañoso por lo que no se le podía imputar responsabilidad ni deber de reparación económica ulterior.

Lo interesante y, por cierto, destacable del fallo es que la CSJN establece presupuestos o reglas de configuración de responsabilidad subjetiva, a través de dos diferentes tipos de notificación,que facilitan la implementación de dicha doctrina en el caso de los buscadores.

Como presupuesto principal, el Tribunal Superior afirmó que “ante la ausencia de una regulación específica, conviene fijar una regla que distinga nítidamente los casos en que el daño es manifiesto y grosero (…)” (11). Considero este presupuesto como el principal dado que es la herramienta matriz para el intermediario, en este caso los buscadores, para habilitarles a partir de una notificación, la vía de hecho para poder suspender o “dar de baja” contenidos o resultados. En otras palabras, si un resultado es manifiesta y groseramente ilegal, entonces el buscador debe, ante el requerimiento particular del interesado, suspender su publicación para evitar ser responsabilizado legalmente. Pero, ¿Cuándo corresponde notificar en forma privada y cuando corresponde notificar por vía administrativa o judicial?

Para evitar inconvenientes en la interpretación de este presupuesto, es decir habilitar la notificación privada, la CSJN establece los casos de ilicitudes que resultan ser manifiestas en determinado contenido dañoso, enumerando los siguientes:

a) Pornografía Infantil

b) Datos que faciliten la comisión de delitos

c) Datos que instruyan a la comisión de delitos

d) Aquellos que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas personas.

e) Que hagan apología del genocidio

f) Que hagan apología del racismo

g) Que hagan apología de cualquier discriminación  con manifiesta perversidad o incitación a la violencia

h) Que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban quedar secretas

i) Aquellos que importen lesiones contumeliosas [ofensivas] al honor

j) Montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible, violen gravemente la privacidad, aun cuando no sean de contenido sexual.

Si bien el análisis de cada uno de estos presupuestos merece ser realizado en un trabajo aparte, es una clara regla a tener en cuenta de ahora en adelante para poder determinar si, ante un reclamo privado de un tercero, determinado contenido debe o no ser eliminado por los buscadores sin una orden judicial. Asimismo, considero que la enumeración realizada por la Corte no es taxativa y alcanza a cualquier otro contenido ilícito que pueda ser apreciado como tal en forma inequívoca.

A su vez, la CSJN establece que en aquellos casos en donde no sea posible determinar en forma clara y evidente si el contenido provisto por terceros [e indexado por el buscador] es o no dañoso, deberá exigirse la notificación de la autoridad judicial o administrativa competente considerando al aviso o notificación en forma privada como insuficiente.(12)

Más allá del remedio ofrecido por la justicia, es importante además tener presente el solapado pedido de la Corte respecto a que resulta necesario el dictado de normas que regulen y establezcan los presupuestos de responsabilidad de los buscadores [y otros intermediarios] en la prestación de servicios en internet.

En síntesis, considero acertada la solución propuesta por la CSJN en el caso planteado toda vez que no sólo despeja toda duda sobre qué tipo de criterios en materia de responsabilidad les cabe a los buscadores  y otros intermediarios en la provisión de servicios de internet en Argentina, sino porque tal solución está a la altura de los países más desarrollados, ofreciendo herramientas muy importantes para poder elaborar, sin demasiado retraso, una normativa más acorde a las necesidades, usos y realidades de todos los actores que participan del escenario de las tecnologías de la información y comunicación cuya presencia es cada día más útil y necesaria para el desarrollo de nuestro país.

(1) C., E. c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otro”.  Sala L de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Jueces: Daniel PIZARRO, Matilde ZAVALA DE GONZÁLEZ y Guillermo BORDA.

(2) “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios” Considerando N° 16  -  R.522. XLIX CSJN 28/10/2014.

(3) Fernando Tomeo “Redes Sociales y Tecnologías 2.0” página 34 y ss. Astrea 2° Ed. 2014.

(4) Communication Decency Act, artículo 230 (c)(1).

(5) DMCA, artículo 512

(6) Ley 20.345 de 2010 de Chile; Ley 12.965 de 2014 de Brasil, Ley 34 de 2002 de España, por nombrar algunos.

(7) “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios” Considerando N° 15 -  R.522. XLIX CSJN 28/10/2014.

(8) “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios” Considerando N° 16 in fine -  R.522. XLIX CSJN 28/10/2014.

(9) “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios” Considerando N° 17 -  R.522. XLIX CSJN 28/10/2014.

(10) “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios” Considerando N° 18 -  R.522. XLIX CSJN 28/10/2014.

(11) “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios” Considerando N° 18 -  R.522. XLIX CSJN 28/10/2014.

(12) “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios” Considerando N° 18 in fine -  R.522. XLIX CSJN 28/10/2014.