El Análisis Económico del Derecho

Por Diego Goldman 

 

Entrevista al Juez Guillermo Samuel Salas salasg.jpg La economía es una ciencia sobre la que los abogados gustamos hablar, pero que pocos se dedican a estudiar seriamente. No es extraño, por tanto, que la relativamente novel disciplina del Análisis Económico del Derecho esto es, la aplicación de las herramientas de las ciencias económicas al análisis de las instituciones jurídicas, tenga aún escasos adeptos entre nosotros. Generalmente circunscripto a unos pocos círculos académicos, el AED no es aún un enfoque al que recurran comúnmente nuestros jueces para resolver los litigios que ante ellos se presentan, como sí lo es en otras latitudes. El caso de Guillermo Samuel Salas, abogado egresado de la Universidad de Buenos Aires con una sólida formación en AED, negociación y comercio internacional adquirida en nuestro país y en los EEUU, profesor de Derecho Comercial para la carrera de contador público en la facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la Universidad Nacional de La Pampa y recientemente designado como titular del Juzgado en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Nº 3 de la primera circunscripción judicial de La Pampa, sea probablemente una de las escasas excepciones a esa regla. Vale entonces aprovechar la oportunidad de conversar sobre temas tales como la aplicación del análisis económico a la labor judicial o los desafíos que se plantean en el escenario actual del comercio internacional. Diego Goldman: Guillermo, ¿cómo nació tu interés por el enfoque económico de los problemas e instituciones jurídicas?   Surgió por la necesidad profesional de complementar la ciencia económica con aquellos instrumentos propios de la ciencia del derecho. Antes de concursar el cargo que desempeño en el Poder Judicial de La Pampa ejercí la profesión durante más de quince años para un Banco regional, dictaminando o representando en juicio cuestiones vinculadas a “property rights” en general y al derecho de daños o al contractual en particular.  La visión económica no podía estar ausente.  La docencia del derecho comercial para estudiantes de ciencias económicas es también motivadora actual de ese interés, al igual que mi labor jurisdiccional, en la que siempre está presente la facultad-deber de intentar conciliar a las partes, en las etapas tempranas de los procesos que involucren litigios sobre derechos de propiedad. El AED es una herramienta para los jueces y para el servicio de justicia.  Ayuda a solucionar útilmente los conflictos judicializados, sin contrariar la ley ni los principios generales del derecho en los que naturalmente deben estar fundadas las sentencias. DG: ¿Por qué pensás que es aún tan tibia la difusión del AED entre nosotros, tanto en los círculos académicos como en la práctica de los jueces y abogados litigantes? Creo que ello se debe a que tradicionalmente en la República Argentina, la común formación de grado para los abogados -docentes, jueces y litigantes- se ha caracterizado por  postulados teóricos y preparación práctica que han propiciado en gran medida la litigación con postura adversarial. El estudio del derecho ha estado desentendido de los aspectos económicos y el entrenamiento forense estuvo siempre orientado a un “winner takes it all approach”. En ese escenario, el resultado no podría ser otro que el de juristas resistiéndose a pensar los institutos del derecho en función de criterios de eficiencia o por sus consecuencias económicas.  Sin permeabilidad a la idea de crear valor en la solución de los conflictos.  Felizmente la tendencia está cambiando. DG: Lo que comentás parece apuntar a cambiar cierta lógica de los procesos judiciales que, tomando la terminología de la Teoría de los Juegos, siempre han sido entendidos como “juegos de suma cero” donde una parte gana lo que la otra pierde. Desde tu punto de vista el proceso debería tender a ser un “juego de suma positiva” en donde ambas partes obtienen alguna clase de beneficio. ¿Cuál es el rol que puede jugar el juez en este cambio? Las partes deben advertir que el proceso judicial, si bien conduce normal e inexorablemente a la adjudicación definitiva de derechos, en algunos casos, puede acarrear consecuencias económicas no deseadas.  Y la mejor forma de evitarlas es sin dudas la libre negociación previa, pues no habrá nadie mejor que los involucrados para lograr acuerdos de suma mayor que cero, sin generación de innecesarios costos causídicos.  La autonomía de la voluntad permite a cada parte la maximización de sus respectivos deseos y necesidades, dejando de lado el esquema posicional propio de los juicios contenciosos, siempre en términos tolerables para la parte contraria.  De fracasar la instancia del acuerdo libre y ya en el terreno del conflicto judicializado, el juez puede jugar un rol proactivo en favor de las salidas conciliadas, sin temer prejuzgar, indagando profundamente en los verdaderos intereses mediante adecuadas técnicas de negociación.  DG: Uno de los aspectos si se quiere más polémicos del AED es la pretensión de resolver los conflictos que implican la asignación de derechos a una de las partes recurriendo exclusivamente a criterios de eficiencia económica. ¿Hasta qué punto pensás que esto puede colisionar con criterios bastante arraigados respecto del significado del concepto de “justicia”?  El AED no debe colisionar con la idea de los principios jurídicos.  En mi visión, el valor justicia tendrá completa realización, si la eficiencia económica y el probable consecuencialismo de los fallos, se articula y armoniza con el “principialismo jusfilosófico.” No es una tarea sencilla, plantea un gran desafío y encierra una enorme responsabilidad para los jueces. DG: Siendo que el AED se concilia mejor con una noción de justicia donde lo justo es lo libremente querido por las partes, ¿pensás que puede resultar igualmente útil en áreas del Derecho donde suele prescindirse del principio de autonomía de la voluntad, como el Derecho Laboral? ¿O pensás por el contrario que una aproximación económica al Derecho obliga a repensar las normas en áreas donde prima la idea del “orden público”? La Constitución argentina y las normas laborales dan protección especial a aquella parte que, en la relación de trabajo, es considerada por el legislador -con motivación apriorística general y abstracta- en situación de mayor debilidad jurídica. En buena medida, los principios que informan la legislación del fuero, tienen fuertes notas publicistas e imponen una justicia con marcado acompañamiento. De todos modos la irrenunciabilidad imperativa es una creación juspositiva proveniente de la decisión estatal.  No jusnatural, entendida como bien o derecho humano básico. La intervención judicial y su pronunciamiento fundado, garantiza que en los acuerdos conciliatorios o transaccionales se logre lo que la ley denomina “validación” por justa composición de los derechos e intereses. Y allí el “gap” para la negociación y el AED es enorme.  Las características pétreas de la ley laboral, no necesariamente implican indisponibilidad absoluta ni espacios completamente vedados para la autonomía libre y útil de la voluntad de las personas. La contratación de trabajo tiene tratamiento legal diferenciado, es cierto. Aunque no por ello pierde esencia contractual. Por lo demás, toda calificación  legislativa de “orden público” aquí hay que apreciarla como si fuera una avenida de doble mano, que está sujeta al contralor jurisdiccional si en su aplicación al caso rebasa o no supera -según de qué lado se mire- el “test” de constitucionalidad o de razonabilidad. DG: Hablar del “test de razonabilidad” me parece que puede introducirnos a otro ámbito en el que el AED puede resultar de suma utilidad. ¿De qué forma y hasta que punto el AED puede ser el enfoque que precisamente permita determinar cuándo una norma es o no razonable? Será verdaderamente útil, si el enfoque se realiza “ex ante”.  En efecto, considero que el análisis económico del derecho relativo a las normas jurídicas, sean formales o materiales, debería ser profundo y riguroso en la etapa de su elaboración, formación o sanción.  Normalmente se legisla en modo abstracto y general, para regir la coexistencia humana en sus situaciones a futuro.  El AED permite una conectividad más adecuada a esa realidad normativamente pensada y una sintonía más fina con respecto al “standard” de razonabilidad.   El llamado test de basamento racional constitucional por ejemplo, se utiliza para descartar toda ley cuya amplísima aplicación pudiera atrapar inequitativamente a aquellos sujetos o relaciones jurídicas que, razonablemente, debieran quedar fuera del alcance de la previsión legal, básicamente por arbitrariedad de la solución, por irrazonabilidad y por qué no por ineficiencia económica. DG: ¿Qué pasa cuando se presenta la contradicción entre algo que es justo en el caso particular pero irrazonable en el plano general? Pongamos por ejemplo el caso de la regulación de la medicina prepaga: convertir en obligatorios a determinadas intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos puede ser un modo de solucionar muchos dramas particulares, sin embargo un exceso de prestaciones obligatorias establecidas por la ley puede derivar en un servicio peor y más caro para todos los consumidores. ¿Qué se puede hacer desde la judicatura en estas situaciones en las que la sumatoria de las “justicias” particulares podría derivar en una “injusticia” general? Sería un error estandarizar soluciones desde la judicatura.  Cada caso es un universo distinto y habría que observar con valor estadístico qué distribución de frecuencias queda implicada en lo particular.  No todos los asuntos en los que se judicializa la cobertura médica son similares. El derecho a la salud, en términos supra constitucionales es un concepto muy amplio.  En ese contexto, se sabe que no en toda prestación médica está directamente en juego o en riesgo el valor vida por ejemplo.  Sumatoria de costos propagados y soportados por un conjunto, puede o no según las circunstancias, resultar en una injusticia general en los términos que sugiere tu pregunta. DG: Cambiando radicalmente de tema, y conociendo de tu interés por el derecho de los negocios internacionales, aprovecho para consultarte cómo ves el panorama actual de la regulación jurídica del comercio internacional en nuestro país. ¿Cuáles creés que son las cuestiones más acuciantes a resolver para facilitar el comercio de la Argentina con el resto del mundo? Nuestro país debe aumentar genuina competitividad.  Y para ello nada mejor que tomar parte en procesos de integración como el MERCOSUR y de cooperación con las restantes naciones como en el caso de ALADI. Sin importar grado o etapa. Aprovechando las ventajas de los emblocamientos económicos, dentro una marcada e irreversible globalización. Prestando menos atención a las demarcaciones políticas.  El ALCA-FTAA era, y aún es, una gran oportunidad. La historia demuestra que la facilitación del comercio internacional se da en ambientes de mayor libertad y con limitación de la intervención estatal. DG: Nuevamente nos encontramos frente a tensiones entre la idea de eficiencia y ciertas concepciones sobre la justicia distributiva. Generalmente la oposición a los acuerdos de libre comercio viene por parte de quienes piensan que no es justo sacrificar a los productores menos eficientes en aras de una mayor eficiencia. De hecho, hoy por hoy, los procesos de integración están frenados por el auge de las ideas proteccionistas. ¿Creés posible revertir esa parálisis en el mediano plazo? Las naciones son soberanas en la elección de sus rumbos y recetas.  Y en ese marco, es entendible que excepcionalmente, existan sectores económicos estimulados o en su caso más protegidos por decisión estratégica nacional.  No obstante, nótese que en la mayoría de los países ello se da, a costa y no en beneficio del conjunto.  La excesiva y desmesurada regulación estatal, conduce irremediablemente a las crisis.  El peor error encadenante para una sociedad, es alentar que la iniciativa de sus integrantes sólo se limite a requerir o esperar que el Estado todo lo haga por uno. La actividad generadora de verdadero progreso y real bienestar para los pueblos, viene mejor de la mano del impulso emprendedor y creativo individual. Los TLC ahora se pactan  circunscriptos al relacionamiento bilateral. Un desarme arancelario “face to face” cuando en realidad debiera propenderse a procesos de cooperación basados en grandes zonas de libre comercio. La parálisis a la que alude tu pregunta se supera con mayor dinamismo en el intercambio mundial, sin trabas ni distorsiones, profundizando el multilateralismo, en la misma línea trazada por las sucesivas rondas de negociación del GATT y por la Organización continuadora de sus acuerdos, la OMC-WTO. DG: Ya Alberdi decía que no es el Estado el que genera la riqueza, que a lo sumo puede estimular o entorpecer el proceso por el cual las sociedades alcanzan un mayor nivel de bienestar. Sin embargo ahora mismo el mundo está viviendo una crisis financiera de proporciones, cuyas causas algunos sitúan en la falta de regulaciones estatales sobre los flujos de capitales y sobre la posibilidad de crear nuevos y complicados instrumentos financieros. ¿Crees que esto da la razón a quienes miran con desconfianza los mercados libres o que, por el contrario, hay un error de diagnóstico? El pensamiento libertario de Alberdi mantiene vigencia.  Entiendo que hay error de diagnóstico, pues la crisis que mencionás se genera en sectores de la economía que han estado fortísimamente intervenidos y regulados por el Estado. Me refiero concretamente al mercado de las hipotecas residenciales “sub prime” y a un sistema financiero que, nos guste o no nos guste -cuesta reconocerlo-, se ha venido desenvolviendo desde hace muchos años, no precisamente en situación de mercado libre.  Abogados.com.ar agradece la colaboración al Juez Guillermo Samuel Salas y al Dr. Diego Goldman.

 

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