El Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe (en adelante, el “Acuerdo de Escazú”), ratificado por la Ley Nac. 27566, entró en vigencia el 22 de abril de 2021. 

Sin perjuicio de que las obligaciones que establece recaen en los órganos públicos, el Acuerdo de Escazú interpela a las empresas, especialmente a las funciones de Compliance, Sustentabilidad, Data Privacy, Ambiente, Legales y Relaciones Institucionales.  Trata acerca de temas delicados, que conllevan riesgos legales y reputacionales como éstos:  

A. Con respecto a la información ambiental: Exponer la información confidencial y privada; y

B. Con respecto a la participación pública: Poner en peligro o en entredicho la aprobación y/o la continuidad de proyectos e inversiones. 

Su impacto sobre el sector productivo es enorme, y actividades como la minera, hidrocarburífera, agronegocios y desarrollo inmobiliario están entre las más expuestas.[1] 

Frente los grandes desafíos que impone el Acuerdo de Escazú, criticar, quejarse y confrontar es inútil y una pérdida de tiempo.  La visión del sector empresario debe ser realista y proactiva.  Las actitudes reactivas son contraproducentes e incrementan la vulnerabilidad.

Sería ideal que el Acuerdo de Escazú fuera reglamentado a través de un marco regulatorio nacional.  Sin embargo, se muestra complejo que el Estado esté en condiciones de hacerlo.  No necesariamente por limitaciones intelectuales, sino por la dificultad de alcanzar consensos políticos, debido a la creciente fragmentación de la sociedad en corrientes y sub-corrientes políticas; ideologías, micro-ideologías, colectivos sociales; agendas particularistas; grupos de presión; etc.  

Es probable que la tarea interpretativa termine siendo asumida por la jurisprudencia, que actúa caso por caso y de manera “heurística”, es decir: por aproximación, tanteo, ensayo y error. 

El destino del Acuerdo de Escazú es realizarse, pero eso no será posible si cayera en una judicialización sistemática.  Eso sucedería si fuera interpretado y aplicado de manera extralimitada.    

La interpretación no extralimitada tiende a prevalecer a medida en que nos alejamos de la primera instancia judicial, pero el problema son los años que insume el proceso.

Llegamos a la importantísima cuestión de la interpretación de la ley.[2]

Los intérpretes y aplicadores del Acuerdo de Escazú

Los “intérpretes/aplicadores” del Acuerdo de Escazú son los legisladores, los reguladores y los jueces, tanto nacionales como provinciales (los doctrinarios son intérpretes a secas).  Los primeros interpretan un tratado internacional con jerarquía supra-legal emitiendo normas de rango inferior (leyes; decretos; marcos regulatorios; resoluciones; sentencias).

Kelsen enseña que no existe una interpretación “correcta” de la ley.  Hay muchas interpretaciones “posibles” y la que prevalece es la “dominante”, no la “correcta”.  En cierta medida, la norma superior delimita a la norma inferior que la interpretará, pero es ilusorio pensar que la condiciona totalmente.[3]  Nunca hay que olvidar que “la norma es un marco abierto a varias posibilidades” y que, por eso, “la interpretación de la ley no es un acto de conocimiento, sino de voluntad”.[4]

La interpretación de la ley no es una actividad reglada: no existe un método de interpretación legal que sea infalible ni obligatorio (ver Nota al Pie Nro. 2).  Cada uno de los métodos de interpretación legal conducen a una solución “posible” y, desde el punto de vista del derecho positivo, todos son equivalentes. 

Esto nos conduce a las siguientes conclusiones:

· La interpretación del Acuerdo de Escazú (así como la de todas las normas) no es una ciencia, sino un arte.

· Por lo tanto, su intérprete/aplicador (legislador – regulador – juez) no debería decidirse a favor de tal o cual interpretación sin prever el resultado al que conduciría. 

Interpretaciones extralimitadas que deberían evitarse

La tarea del intérprete/aplicador es dar al Acuerdo de Escazú una interpretación eficaz, que posibilite el logro de sus objetivos y conduzca a resultados funcionales.  Para eso debe evitar interpretaciones extralimitadas en cuestiones sensibles, como las siguientes:

· Que se interprete que el derecho a acceder a la información ambiental puede avanzar sobre la confidencialidad (ej. secretos industriales, propiedad intelectual e información comercial sensible) y sobre el pequeño –pero irreductible- núcleo de privacidad que tienen las empresas (ej. las minutas de reunión; los “brainstormings” que queden documentados; las videoconferencias o conversaciones internas que queden grabadas; los borradores, croquis y anotaciones; información o documentos que sean preliminares o no conclusivos; etc.).  Se dirá que el Acuerdo de Escazú prevé ésto.  Es cierto, pero también tiene normas que –interpretadas de manera ilimitada o demagógica- pueden correr el límite y tornarlo excesivamente elástico, invocando “interés público”, “máxima publicidad”, “amenaza inminente”, “principio pro-persona”, obligaciones en materia de Derechos Humanos (DDHH) y otros conceptos indeterminados.

· Que se interprete que el deber de brindar información va mucho más allá de aquella información ambiental que debe ser puesta en poder de las Autoridades Ambientales (a menos que se la entregue voluntariamente o que su entrega sea exigida judicialmente mediante una interpretación razonable acerca de los alcances y límites del “interés público”). 

· Que se interprete que la participación pública “desde las etapas iniciales” significa implementar mecanismos para todos los actos preliminares o sea, exigir “la participación, de la participación de la participación” como herramienta que llevará a ralentizar y entorpecer decisiones y proyectos.  Tal interpretación sería ajena al espíritu del Acuerdo de Escazú, pero el fallo “Asoc. Civ. Observatorio del Derecho a la Ciudad c. GCBA y Otros s. Amparo” ya abrió una puerta en tal sentido.[5] 

· Que se interprete que es más que una “obligación de medios” el deber de “hacer esfuerzos” para identificar al público directamente afectado por proyectos y actividades, y para promover acciones específicas para facilitar su participación. 

· Que se interprete que el Principio de No-Regresión constituye un impedimento de la variabilidad normativa cuando la misma se justifica en necesidades públicas, en avances técnicos y en el interés general; o como un límite a la potestad estatal de preferir tal o cual curso de acción por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. 

Estas y otras posibles interpretaciones extralimitadas del Acuerdo de Escazú generarán deberes imposibles de implementar o irrazonablemente erogatorios para el sector privado, y llevarán a la judicialización sistemática. 

Afortunadamente, el Acuerdo de Escazú también contiene “anticuerpos” que favorecen una interpretación no extralimitada.  Sus redactores dotaron a su texto de ciertos resortes y elasticidad, a efectos de que sus “intérpretes/aplicadores” pudieran adaptarlo a las distintas realidades de cada uno de los países que lo ratificaron. 

Una interpretación acorde a los principios de la Constitución

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación señala que en materia de interpretación de las leyes, debe preferirse la que mejor concuerde con los principios consagrados por la Constitución Nacional.[6]  Los principios constitucionales más relevantes en materia de ambiente y desarrollo humano son:

· AMBIENTE: a) proveer al derecho a un ambiente sano, así como al deber de preservarlo (Art. 41, CN); b) satisfacer las necesidades presentes a través de actividades productivas, sin comprometer las de las generaciones futuras; c) preservar el patrimonio natural y cultural, y la diversidad biológica; d) recomponer el daño ambiental (Art. 41, CN); y

· DESARROLLO: e) propender a la “utilización racional” de los recursos naturales (Art. 41, CN); y f) “proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional y a la generación de empleo” (Art. 75, inc. 19, CN – “cláusula de progreso”). 

Como observa Siano en un artículo que ya es un “clásico”[7], los autores que pertenecen a la corriente mayoritaria del Derecho Ambiental[8] han escrito ríos de tinta sobre el paradigma de la sustentabilidad, pero olvidan del paradigma del desarrollo: “Mientras que la doctrina ambiental sigue debatiendo a tambor redoblante los alcances de la sustentabilidad aplicada a la problemática ambiental, a millones de argentinos les preocupa la “sustentabilidad” de su mesa, de su alimentación, de su acceso a la salud, de su protección contra el frío, etc.  El debate ambiental así corre riesgo de convertirse en un ejercicio de ententes intelectuales privilegiadas, pero no una herramienta que permita solucionar los problemas de los necesitados … Un desarrollo que no permite satisfacer (o impide satisfacer) necesidades, no es tal … un desarrollo que no desarrolla, o redondamente atrasa, no es tal.  Aunque fuera sustentable.  Y si no desarrolla, es inconstitucional.”

El desarrollo (obviamente, no “cualquier” desarrollo) es una precondición para el desarrollo sustentable.  Tal como indica Siano, “El Derecho Ambiental, antes que el derecho de la sustentabilidad, debe ser el derecho del desarrollo” … “Del desarrollo que permita al 43,8% de nuestra población salir de las condiciones de pobreza; compartir los objetivos de desarrollo del milenio, y acceder al disfrute del ambiente porque ya tiene satisfechas sus necesidades vitales”.[9]  De la compatibilidad –me permito agregar- entre desarrollo socioeconómico y la protección ambiental.  Será ilusorio satisfacer las necesidades de las generaciones futuras, si ni siquiera se alcanza la satisfacción de las necesidades presentes. 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación destacó recientemente la importancia del paradigma del desarrollo en el fallo “Coihue SRL c/ Santa Cruz, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad y daños y perjuicios”.[10]  En palabras de Esaín: “los derechos individuales no deben ser sacrificados sino armonizados con la protección del entorno” … “al nivel más alto, el mensaje de la sentencia de la Corte es que nuestro modelo de desarrollo sostenible no consiente normativas que por proteger el ambiente impidan el desarrollo, las actividades productivas, la propiedad privada” … “el derecho al ambiente tampoco es absoluto, debe coordinarse, armonizarse”.[11]  Es tiempo de reposicionamientos doctrinarios.

Las interpretaciones extralimitadas llevan a la judicialización sistemática.  En el Derecho Ambiental, las interpretaciones extralimitadas se producen cuando se extravía o se silencia el paradigma del desarrollo. 

Si se judicializa sistemáticamente, el Acuerdo de Escazú se convertirá en otra norma válida y vigente, pero inefectiva.  Y eso no beneficiaría a nadie.

El Acuerdo de Escazú se realizará si sus intérpretes/aplicadores no pierden de vista el paradigma del desarrollo. 

Que los principios de la Constitución sobre Ambiente y Desarrollo se conviertan en la interpretación “dominante” del Acuerdo de Escazú.