El 21 de diciembre de 2022 la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“CSJN”) dictó una medida cautelar en favor de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (“CABA” o la “Ciudad”), por la cual ordena que el Estado Nacional le entregue a la Ciudad el 2,95% de la masa de fondos coparticipables definida en el artículo 2 de la Ley N° 23.548. Las transferencias correspondientes se deberán realizar en forma diaria y automática por el Banco de la Nación Argentina. Asimismo, ordenó al Estado Nacional a que se abstenga de aplicar la Ley N° 27.606 durante la tramitación del proceso.

La controversia se inició a raíz del dictado del Decreto N° 735/2020 del 9 de septiembre de 2020, que redujo la participación de la Ciudad al 2,32% de lo recaudado por los impuestos nacionales establecidos en el artículo 2 de la Ley N° 23.548 hasta la aprobación por parte del Congreso de la Nación de la transferencia de las facultades y funciones de seguridad en las materias no federales ejercidas por la Ciudad. El Decreto también dispuso fijar en el 1,40% la participación de la Ciudad en la recaudación de dichos impuestos a partir de la aprobación por parte del Congreso de la Nación de la transferencia de facultades y funciones mencionadas. 

Posteriormente, en diciembre de 2020, se sancionó la Ley N° 27.606, que aprobó el “Convenio de Transferencia Progresiva a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de Facultades y Funciones de Seguridad en Todas las Materias No Federales Ejercidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (el “Convenio de Transferencia”), celebrado entre el Estado Nacional y el Gobierno de la Ciudad. 

Dicha ley dispuso que, hasta la entrada en vigencia del Convenio de Transferencia, el Estado Nacional transferirá en forma mensual y automática la doceava parte de pesos veinticuatro mil quinientos millones ($24.500.000.000) a cuenta del monto que finalmente se acuerde, suma susceptible de actualización conforme a un índice combinado previsto en la misma ley.

De esta forma, a partir de su entrada en vigencia, la participación de la Ciudad en la masa coparticipable quedó reducida al 1,40% de la misma, además de la asignación mencionada en el párrafo anterior. Cabe destacar que previamente la Ciudad recibía el  3,5% de la misma, como resultado de los Decretos N° 194/2016 y 399/2016 y de la Ley N° 27.429 (que aprobó el Consenso Fiscal del 16 de noviembre de 2017), que, en todos los casos, fueron establecidos con el acuerdo de la CABA. 

Por este motivo, el Gobierno de la Ciudad inició una acción de inconstitucionalidad ante la CSJN y solicitó el dictado de una medida cautelar, que fue concedida en los términos descriptos más arriba. 

La CSJN asigna a la Ciudad, a partir de la entrada en vigencia de la reforma constitucional del año 1994, el carácter de “ciudad constitucional federada” (conforme el artículo 129 de la Constitución Nacional), destacando que la demora en el establecimiento del sistema definitivo de coparticipación que ordena el artículo 75, inciso 2 de la Constitución Nacional (“derecho intra-federal”), le impide en la actualidad ocupar el puesto que le corresponde en el federalismo organizado por la Constitución. 

En función de lo anterior, a partir del Decreto N° 703/2003 se estableció una solución consistente en que los recursos coparticipados a la Ciudad provendrán exclusivamente de la cuota que, según el artículo 3 de la Ley N° 23.548, corresponden a la Nación en la distribución primaria, sin disminuir la participación de las provincias. Asimismo, el modelo del mencionado decreto supone la concurrencia de voluntades entre la Nación y la Ciudad mediante convenios, y resulta viable hasta tanto se establezca el sistema definitivo de coparticipación.

Según la CSJN, este sistema de asignación de recursos a la Ciudad no debe concebirse como una liberalidad de la Nación producto de un supuesto poder para reglar el flujo que recibe la Ciudad. Ello permite concluir que, tanto la transferencia de competencias, servicios o funciones como la determinación del nivel adecuado de recursos, son procesos que se cumplen mediante actos concertados del Estado Nacional y de la Ciudad, lo que surge también de las normas que rigen las mencionadas transferencias de funciones.

Sobre la base de estas consideraciones, la CSJN consideró verificada la verosimilitud del derecho invocada por la Ciudad, en función de que ni la reasignación de recursos establecida en el Decreto N° 735/2020, ni la que luego dispuso la Ley N° 27.606 han sido aprobadas por la Ciudad, ni previa ni ulteriormente. 

La CSJN dijo también que la sujeción al proceso de transferencia de competencias a la aprobación por ambas jurisdicciones tiene una implicancia adicional. Una vez operada la transferencia, el Estado Nacional no puede reducir unilateralmente ex post facto el nivel de los recursos comprometidos para la financiación del gasto que irrogue el servicio. 

Ahora bien, teniendo en cuenta que se trata de una medida cautelar, y que existe una controversia entre las partes respecto del costo del servicio de seguridad transferido, es que la CSJN decidió fijar provisoriamente el porcentaje a transferir en el 2,95%, en lugar del 3,5% que había solicitado la Ciudad. La CSJN destaca que este porcentaje surge de la parte que corresponde a la Nación en la distribución primaria, sin disminuir la correspondiente a las provincias. 

La medida cautelar subsistirá hasta que se dicte sentencia definitiva en la acción principal. Con esta decisión, la CSJN le da -prima facie- un fuerte respaldo a la posición sostenida por la parte actora, en línea con la relevancia de la cuestión debatida que no solamente ha incidido a la propia Ciudad, sino también a cada uno de sus ciudadanos, quienes indirectamente vieron incrementada la carga tributaria de diversas maneras producto de la menor participación en la recaudación asignada conforme al Decreto cuya constitucionalidad se ha cuestionado.