En materia de medidas para prevenir comportamientos anticompetitivos dentro de una empresa, es importante abordar algunos desarrollosrecientes en el ámbito del cumplimiento regulatorio o compliance. En primer lugar, el Departamento de Justicia (DOJ) de EE. UU actualizó su guía sobre Evaluación de Programas de Cumplimento Corporativo(1), que ha servido de apoyo en el desarrollo de modelos de prevención desarrollados por empresas de diverso tamaño, incluyendo aquellas que no están sujetas a la legislación de dicho país, lo que revela que es un documento que impone altos estándares.

Si bien la guía se relaciona principalmente con los esfuerzos preventivos en materia de responsabilidad penal de las empresas, los modelos que establece son bienvenidos, considerando las escasas iniciativas de parte de las autoridades de libre competencia en materia de criterios sobre cumplimiento regulatorio. Pero hay noticias positivas a este respecto ya que, como veremos, existen nuevos criterios e incentivos que ha propuesto el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en Chile para implementar seriamente programas de cumplimiento. Si bien es una iniciativa circunscrita a un país, refleja pasos importantes dados por una autoridad independiente y respetada en la región en materia de fomento del cumplimiento normativo como un pilar central del modelo de gobierno corporativo que se exige a las empresas, en tanto actores de un mercado o industria.

La práctica de ceroclemencia

En el ámbito antimonopolio, las empresas han enfrentado reticencia de las autoridades en aceptar como atenuantes las políticas de cumplimento a nivel interno. Esto se explica porque ellas fomentan y otorgan preminencia a los programas de leniency o de clemencia, como herramienta para detectar conductas de colusión, ofreciendo un atractivo menú de beneficios a quienes han delatado un cartel y cooperado en su investigación. Este sistema permite a las autoridades de competencia administrar de mejor manera sus recursos y lograr altas tasas de éxito en los casos que investiga, lo que constituye el resultado esperado para calificar un buen nivel de eficacia de los entes fiscalizadores, de cara a consumidores y la ciudadanía.

En este contexto, el tratamiento menos gravoso que solicitan quienes han adoptadoun programa de cumplimiento, difícilmente encontrará espacio durante la fase de investigación de un caso, ya que las agencias o autoridades se encuentran inmersas en su persecución, contando con buenas probabilidades de éxito al tener a su haber una carta de triunfo –la colaboración de un partícipe en la conducta colusiva—. Resta entonces apelar a la clemencia que pudiere otorgar el juez o tribunal que revisa el caso, evaluando si el esfuerzo preventivo y la suficiencia de las medidas aplicadas en el caso concreto, tienen la virtualidad de poder atenuar las sanciones que se impongan.

En este escenario, por consiguiente, no es esperable que se discuta la adecuación o seriedad del programa de cumplimento. Para la autoridad, la realidad es que la empresa no pudo impedir un mal comportamiento y, por el contrario, la infracción fue revelada por otro competidor que además cooperó. El programa es calificado de insuficiente e ineficaz y, por ende, no habrá mayor discusión sobre beneficios en favor de la empresa.

El anterior proceder es entendible, ya que, en un escenario en que la detección de carteles es primera prioridad para las autoridades, entregar beneficios a quienes no han colaborado desde el inicio en una investigación, resulta una política al menos contraproducente ya que eliminaría los incentivos a ser delator. En efecto, si existe alguna forma de clemencia por una vía distinta a la delación y además sin compromiso de colaboración, las empresas pensarían dos veces cuál sería el camino a seguir ya que, como se ha visto en la mayoría de los casos, salir a la palestra frente a la opinión pública confesando una conducta anticompetitiva tiene consecuencias reputacionales que van más allá de la atenuación o el hecho de eximir de multas u otros beneficios.

Los exigentes estándares de cumplimiento regulatorio

No obstante, los incentivos para continuar los esfuerzos de cumplimiento normativo que se llevan a cabo al interior de una empresa se mantienen y con mayor fuerza. Se espera que las empresas renueven y eleven los estándares aplicados, como ya lo subrayamos respecto de las guías del DOJ para evaluar el compliance corporativo en materia penal. En efecto, las empresas deben adoptar y mantener medidas efectivas para prevenir conductas que infrinjan sus códigos internos y la normativa, particularmente en el ámbito de la libre competencia, por la relevancia de su actuar en la respectiva industria que en cada caso concierne. La concurrencia al mercado es de la esencia de toda empresa y por ello los estándares se han elevado para lograr la detección oportuna de comportamientos abusivos (considerando la posición de mercado de la empresa) y, con mayor razón, lasprácticas concertadas o acuerdos anticompetitivos, que pueden afectar a miles de consumidores. La recta aplicación de un programa presupone también la oportunidad de autodenunciarse, considerando que prácticamente todas las autoridades de la región tienen un programa de clemencia vigente o entienden que la cooperación de algún partícipe debe ser bienvenida, considerando lo complejo que es acreditar una conducta de este tipo.

Haciendo un examen del track record de la región y algunos casos relevantes, la investigación en el caso Lava Jato tuvo serios efectos colaterales en materia antimonopolio en Brasil debido a la decisión del CADE de investigar las implicancias de aquellas prácticas corruptas desde el punto de vista de la normativa de libre competencia: el caso del CADE sostenía que para asegurar la asignación de un contrato, las empresas no solo tenían que corromper a los agentes públicos que tomaban la decisión, sino que para evitar interferencias u otras ofertas que desestabilizaran su plan, llegaban a acuerdos con sus competidores, configurando una conducta de cartel por medio de un reparto de clientes o de mercados. Por su parte, en México, luego de la investigación de COFECE de los casos de colusión que afectaron las licitaciones del Instituto Mexicano del Seguro Social o IMSS, en un amplio sector de la industria de productos para la salud, la OECD elaboró recomendaciones específicas para el IMSS para atacar las conductas de cartel.(2)

Estos dos casos demuestran que toda una industria o sector económico puede estar sujeto a indagación por agencias de competencia con fuertes herramientas de investigación (incluyendo interceptaciones de comunicaciones en algunos casos), derivando en la aplicación de altísimas multas a empresas e incluso, en el caso de figuras de cartel, configurando la responsabilidad penal de ejecutivos y empleados que participaron. En el caso de Chile, reformas legales en el año 2016 introdujeron una fórmula similar a la de los sistemas de EE.UU. y de la Unión Europea para la determinación de multas, en el cual su tope se basa en el tamaño de la empresa según sus ventas o en el beneficio obtenido, y no en un límite fijo. El delito de colusión en Chile tiene penas privativas de libertad hasta diez años, debiendo necesariamente cumplirse una condena mínima efectiva de un año de prisión aun cuando la persona no sea reincidente en un delito.

Los esfuerzos de cumplimiento tienen recompensas

Como adelantamos, es muy revelador que el presidente del TDLC haya señalado recientemente que la creación de una cultura de la competencia al interior de una empresa requiere la adopción de medidas para prevenir conductas abusivas, y que los programas de cumplimento son un buen ejemplo de ello. El TDLC reconoce que ha impuesto en la mayoría de los casos fallados como medida correctiva, la adopción de un programa serio y riguroso. Esta declaración estuvo precedida de un fallo reciente en un caso de colusión donde se analizó los efectos de un programa de cumplimento efectivo en la atenuación de sanciones.(3)

En el fallo el TDCL exigió que los incentivos dentro de las empresas estuvieren alineados con los objetivos de cumplimiento regulatorio y medidas internas adoptadas. Otro aspecto del análisis del tribunal fue la necesidad de aplicación de sanciones en caso de incumplimiento de los códigos de la empresa. Asimismo, si las mismas personas involucradas fueron ascendidas durante su carrera, son actos que no generan incentivos para cumplir con el programa respectivo.

El TDLC reconoce que, si bien la legislación en Chile no contempla expresamente eximentes de responsabilidad, tampoco se opone a ello. Para el TDLC, el ámbito de los presupuestos de la responsabilidad está entregado al desarrollo jurisprudencial, siendo posible sostener que el máximo reconocimiento a una firma que ha implementado un programa de cumplimiento y ética que cumple con el alto estándar exigido, bien puede ser su exención de responsabilidad.

Es más, el TDLC, un tribunal especial dedicado exclusivamente a materias de libre competencia y antecesor de aquellas autoridades que desde el año 1959 ejercen labores tan especializadas, expresa que, en el derecho de la libre competencia, el diseño y aplicación de programas de cumplimiento y ética, bajo ciertas características, puede ser prueba manifiesta de aquel cuidado que permite al agente económico eximirse de responsabilidad por conductas anticompetitivas de sus trabajadores. Señala, además, que un programa cuya elaboración y ejecución reúne ciertos atributos mínimos permite calificar la ocurrencia de conductas ilícitas como hechos imposibles de haber podido prevenir o evitar con la debida diligencia y, por consiguiente, constitutivos de una causal eximente de responsabilidad.

No podemos menos que congratular este esfuerzo analítico respecto de una materia tan sensible y relevante como es el cumplimiento regulatorio para el quehacer de los órganos de administración, ejecutivos comerciales y asesores de las empresas.