La Asamblea General de Accionistas es el máximo órgano social conformado por los accionistas de la Sociedad, es decir es el ámbito en donde se toman las decisiones respecto de la dirección y conducción de los negocios nominada como “órgano de gobierno”. Como lo establece su definición, la misma refiere a un espacio en donde los accionistas intercambian ideas y opiniones debatiendo acerca del futuro de la Compañía. Los mismos para poder participar del acto deben acreditar su calidad de tal mediante instrumentos fehacientes que den fe de su participación, tal como lo establece el art. 238 de la LGS “para asistir a las asambleas, los accionistas deben depositar en la sociedad sus acciones o un certificado de depósito o constancia de las cuentas escriturales […] para su registro en el libro de asistencia a las asambleas, con no menos de tres días hábiles de anticipación al de la fecha fijada”.

Se caracteriza la competencia del órgano por formar la voluntad social mediante resoluciones adoptadas por las mayorías, las cuales hacen a la vida de la Sociedad; de allí surge la  necesidad de que los accionistas tomen conocimiento con la debida antelación del lugar, fecha, hora y temas a tratar para poder ejercer sus derechos políticos. Subsecuentemente, y justificando dicha necesidad, la ley establece que la asamblea debe ser convocada y publicada con la debida anticipación, he aquí la primera controversia ¿cuál es el significado de publicación y cual de convocatoria? Técnicamente y según el diccionario de la real academia española, publicación refiere alconjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos; por otro lado, la palabra convocatoria refiere al anuncio o escrito con que se convoca. Por lo que, de ambos significados se puede disipar la diferencia. Parece que la ley ha querido unificar criterios al disponerlas juntas en los art. 236 y art. 237, como consecuencia, se plantea la segunda controversia ¿la solo convocatoria basta para cumplir con los requisitos establecidos o ésta debe ir junto con la efectiva publicación?

El foco de análisis estará puesto en las asambleas unánimes exentas de publicación de edictos, analizando la validez y alcance en las decisiones tomadas por los accionistas, resaltando la obligatoriedad de contar con la unanimidad de los votos de todo el capital social presente. Supuesto del cual, parte de la doctrina y la jurisprudencia disintió a la hora de analizar su indispensabilidad.    

El art. 236 indica la oportunidad y plazo de la convocatoria, poniendo en cabeza del Directorio o Sindicatura, en algunos supuestos excepcionales también se incluye a la autoridad de contralor o judicial, la facultad de realizarla. En el primer caso, se podría afirmar que la convocatoria debe estar volcada en el Acta (Directorio o Comisión Fiscalizadora) con el orden del día a tratar. Como resultado, parecería que ésta se agota con el mero acto societario, sin embargo, el artículo siguiente incluye el último requisito aludiendo a su publicación legal respetando los plazos establecidos por ley (diez días de anticipación por lo menos y no más de treinta). En tal sentido, entendemos que, si la publicación es condición o, mejor dicho, si la mera publicación se agota en la necesidad de que los accionistas tomen conocimiento de la asamblea ¿De qué manera se puede suplir dicha justificación? Algunos podrán argumentar que los miembros del Directorio tienen relación directa con el accionista ya que fueron propuestos y aprobados por éstos últimos, otros podrán alegar que hoy en día existen otros medios idóneos para tomar conocimiento del orden del día sin la necesidad de la efectiva publicación. Los fundamentos son varios, empero, todo parecería ser válido siempre y cuando los accionistas hayan consentido y firmado el acta en cuestión.

No obstante, la ley establece una excepción; en el último párrafo se menciona a las asambleas unánimes, en donde se les permite no cumplir con el requisito estipulado en caso de que: (i) los accionistas reunidos representen la totalidad del capital social y (ii) las decisiones sean adoptadas por unanimidad del capital con derecho a voto[1]. Cabe resaltar que no se autoriza a prescindir de la convocatoria, sino que solamente la habilita a excluir la publicación. Al parecer el legislador al momento de redactar la normativa tuvo en miras la celeridad para celebrar una Asamblea y el ahorro de dinero por parte de la Sociedad, es sabido que la publicación de edictos en un diario de circulación se instala en el pasivo de la compañía, y muchas veces, dependiendo de lo extensivo del orden del día, puede llegar a alterar notablemente el precio. Daría la impresión  que esta ventaja beneficia directamente a las sociedades cerradas o de familia, ya que fácilmente pueden identificar a sus accionistas, a diferencia de las sociedades abiertas en donde debe solicitarse el registro pertinente al agente; Nissen sostiene que “De manera tal que para las sociedades cerradas o de familia, nada justifica mantener el sistema de publicidad de la convocatoria actualmente vigente, siempre y cuando sus titulares sean titulares de acciones nominativas o escriturales, quienes pueden ser identificados por la sociedad a los efectos de remitirles una comunicación fehaciente en tal sentido (arts. 213 y 215 de la ley 19.550)”[2]. 

Otro aspecto a tener en cuenta es la figura del organismo de contralor y su presunto poder de declarar las asambleas nulas por no cumplir con la exigencia del art. 237; la cuestión se suscita entre la independencia de la Asamblea y las facultades de la Inspección General de Justicia. ¿Hasta qué punto la asamblea es soberana y hasta que punto la Inspección General de Justicia puede entrometerse en el órgano de gobierno decretando la nulidad de la decisión tomada o misma la nulidad de la asamblea en general lo que conllevaría a la invalidez de las decisiones adoptadas? La Sala D de la Cámara Comercial ha dicho en una oportunidad “cabe expresar que la validez o invalidez de los actos jurídicos como son las asambleas de accionistas, deben ser decretadas judicialmente, conforme principios elementales previstos por nuestro derecho positivo (cciv 1037 y 1046)”[3] dar el poder de veto a los organismos de contralor sería otorgarles facultades exorbitantes contrarias a la legislación y su fiscalización.

Continuando con el análisis de independencia e intervención, la Inspección General de Justicia, mediante resolución administrativa en el caso BMW de Argentina S.A., rechazó la inscripción de las autoridades designadas mediante asamblea unánime fundamentando que la misma no cumplió con los requisitos de unanimidad que establece el art. 237, todo ello en base a que uno de los accionistas minoritarios no votó en la misma. El accionista en cuestión, no ejerció su derecho político y con ello desdibujó la decisión unánime, sin embargo el socio de marras no pidió la nulidad, sino que, por el contrario, fue quien solicitó la inscripción ante la IGJ convalidando esa decisión. La Sala D de la Cámara Nacional de Apelación en lo Comercial realizó un análisis acerca de la facultad de control de legalidad y registro de los actos societarios en cabeza de ésta última autoridad, llegando a la conclusión de que en tanto los accionistas no han cuestionado la decisión adoptada no cabe proceder con el rechazo al pedido de inscripción hasta tanto no haya una grave falta de la norma. Otro escenario se hace presente en el caso citado, más allá de la efectiva unanimidad de la asamblea, aquí el punto que merece la pena destacar es la independencia de las cuestiones allí resueltas. El órgano de gobierno cuenta con la independencia necesaria como para que solamente sean sus accionistas quienes pueden impugnar o pedir la nulidad de alguna decisión, en tanto esto no ocurra no es prudente colocar en cabeza del organismo de controlador la facultad de discrecionalidad. A mayor abundamiento, dicha facultad tampoco se debería poner en cabeza de los escribanos, sino que la competencia recae únicamente en el órgano de gobierno, como bien lo estipula el art. 233 “Las asambleas tienen competencia exclusiva para tratar los asuntos incluidos en los arts. 234 y 235”. Se adelanta entonces que las resoluciones asamblearias han de ser conforme a la ley y al estatuto social, dando lugar, en su defecto, al derecho de impugnación de tales decisiones únicamente por parte de los accionistas.

Por otro lado, la Sala A de la Cámara Comercial ha revocado la sentencia de primera instancia y confirmado la crítica precedentemente expuesta en un fallo dictado en 2008. En dicha oportunidad la Dra. Uzal en su voto pone en relevancia el hecho que “ha sido criticada por parte de la doctrina, pues puede sostenerse que ningún gravamen causa el hecho de que, presente la totalidad de los socios, las decisiones no sean adoptadas por la mayoría de los votos presentes. Al respecto comparto la crítica de que se formula ante la solución legal, emergente de la circunstancia de que si todos los accionistas se han enterado de la reunión asamblearia sin necesidad de la costosa divulgación edictal  y están presentes en la asamblea, no se explica bien el porqué de la exigencia de “unanimidad en las decisiones”, cuando el resultado de la cuestión a decidir, presuntamente, no se alteraría por la utilización de formalidades en la convocatoria.”[4] Nissen por su parte apoya parcialmente la crítica ya que sostiene que “Ello me parece un verdadero acierto, pues nada justifica -ni lo justifica tampoco para las asambleas unánimes de las sociedades anónimas- la unanimidad en las decisiones adoptadas, pues si todos los accionistas están presentes, el régimen de mayorías debe ser idéntico al previsto para las asambleas en los arts. 243 y 244 de la ley 19.550”[5]. En la realidad de los hechos, lo que se quiere proteger es el derecho del socio de asistir a la asamblea ejerciendo así su derecho político y pudiendo emitir una opinión, la cual debe ser respetada dejando constancia en el acto. Sumado a ello, de nada sirve obstaculizar el cómputo de las mayorías dispuesto en la ley aludiendo a que no debe haber una sola disidencia ya que se veda el principio constitucional de la libertad de expresión[6]. No existe fundamente alguno en donde se tenga que optar por unanimidad en las decisiones, ya que esto no deja sin efecto el derecho del socio de poder iniciar las acciones previstas en los arts. 69, 251 y 279.

Por último, cabe destacar que la propia LGS ha hecho la diferencia en la convocatoria de las asambleas unánimes sin agotar toda la reglamentación, sino que el legislador ha optado por dejar cierta independencia en cuanto a la forma de publicación. Mas allá de la facultad que tenga el ente de contralor al fiscalizar o los escribanos de velar por el cumplimiento de ciertos requisitos, en algunos casos con excesiva minuciosidad, lo cierto es que el poder de decisión está y estará en cabeza de los accionistas. La sociedad como persona jurídica, compuesta por sus distintos órganos, hacen a la vida y personalidad de la misma; quienes la componen pueden crear, decidir, debatir sobre las cuestiones relevantes a la gestión conforme lo establece la Ley y su Estatuto.

El reciente anteproyecto de Reforma de la Ley de Sociedades Comerciales ha perdido la oportunidad de revertir la obligación que se le impone a la sociedad en materia de su soberanía y de sus socios, impidiendo de esta manera que los éstos últimos ejerciten su derecho político a favor o en contra, y subsecuentemente, en caso de discrepancia, poder ejercer las debidas acciones legales en resguardo del interés social.