Por qué lo recomiendan a las compañías para administrar sus riesgos y gerenciar eficientemente sus conflictos

El arbitraje sigue siendo el método más recomendado por los abogados para que las empresas lo empleen a la hora de resolver un reclamo. A nivel mundial es la metodología elegida por las grandes compañías para solucionar sus controversias, ya sea que les toque hacerlo con sus pares e incluso con Estados.

Son varios los factores que hacen que las empresas lo elijan para dirimir sus conflictos. Entre ellos se encuentran la confidencialidad, los bajos costos y la celeridad.

Para el giro habitual de los negocios el hecho de no tener que afrontar un juicio en Tribunales -con las  demoras que implica la formalidad de sus procedimientos, además de la carga de juicios que se resuelven en dicha sede-  transforma este instituto en una decisión positiva al momento de elegirlo.

La materia arbitral viene desarrollándose muy fuertemente desde fines los años 80 y 90, las compañías lo siguen eligiendo a la hora de pactar y contratar, prorrogando la jurisdicción a favor de árbitros.

Los conflictos que se van suscitando en diversos contratos, desde contrato de compraventa de acciones, construcción llave en mano, joint venture agreements, contratos de distribución, compra venta de activos, muchas veces terminan en controversias irreconciliables, y motivan la intervención de árbitros.

Si de arbitraje se trata, nada mejor que hablar con especialistas, en esta ocasión, Luis Erize y Hernán Oriolo, socios de Abeledo Gottheil Abogados -el primer Estudio que llevó adelante un reclamo arbitral ante el Centro Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), “Vivendi c/ República Argentina”, por violación de un tratado bilateral de promoción de inversiones, y con gran experiencia en arbitrajes comerciales- analizan por qué lo recomiendan a las empresas para administrar sus riesgos y gerenciar eficientemente sus conflictos.

“Hay dos tipos diferenciados en materia de arbitraje: el internacional de inversiones por una parte, y por otra el comercial”, explicó Erize.

En este sentido, Oriolo destacó que durante los años 90, la Argentina suscribió una serie de tratados bilaterales de inversiones para otorgar garantías a inversores extranjeros bajo el derecho internacional respecto a las inversiones que realizan en el país.

“Como consecuencia de esos tratados se establece la intervención de un tribunal arbitral imparcial para que resuelva estas controversias, si llegasen a surgir”, agregó el especialista.

Erize señaló que en el caso  mencionado anteriormente se planteó mucho antes de las numerosas causas que vinieron después vinculadas con la crisis del 2002, con los cambios regulatorios posteriores a la pesificación de las obligaciones, con transferencias de ingresos en contraste con las protecciones de los tratados mencionados.

Vivendi era accionista de una compañía que tenía la concesión de aguas en la provincia de Tucumán, y la resolución de dicha causa, mucho tiempo después a su iniciación en el año 97, fue cita obligada por casi todos los laudos arbitrales internacionales de arbitraje de inversiones  que se sucedieron en el mundo desde entonces, por las importantes cuestiones que allí se trataron, en especial la determinación en la decisión de anulación de las diferencias entre el derecho nacional y el internacional para la resolución de tales controversias, la plena admisión del acceso directo del inversor a la justicia arbitral internacional de inversiones, sin controversia judicial local preexistente y sus implicancias, y por ser el laudo final una de las primeras ocasiones, aún escasas, en que se consideró aplicable el concepto de medidas equivalentes a una expropiación sin compensación plena, más allá de la recurrente aplicación en otros laudos de otra garantía establecida por los tratados internacionales, del trato justo y equitativo a las inversiones.

Estas cuestiones, y otras de la esencia de este tipo de arbitrajes fueron desarrolladas por Erize en su artículo sobre la Protección de Inversiones y el arbitraje internacional, en la Revista Internacional de Arbitraje, julio-diciembre 2009, y en el caso de Argentina en su artículo en la revista a Ley, de setiembre 2002

También fue pionero el caso, por haber obtenido la anulación del laudo inicial mediante la admisión de un recurso de nulidad planteado ante un Tribunal especial  del CIADI, una estrecha vía que no se había aplicado con éxito por varias décadas hasta entonces, lo que también lo hizo cita obligada en laudos posteriores en todo el mundo.

Otro arbitraje internacional de inversiones en el que interviene el Estudio ante el CIADI, es el de la causa: Total c /la República Argentina, en el que se resolvió la responsabilidad de la República Argentina, encontrándose en curso la determinación de daños por ese tribunal. La existencia de estos procedimientos, informada por el CIADI, hace que sean de público conocimiento.

Arbitraje Comercial

El arbitraje comercial tiene ventajas respecto al acceso a la Justicia.

Según indicó Oriolo, el arbitraje comercial se utiliza para resolver disputas entre dos empresas, puede ser ad hoc -bajo normas que las partes acuerdan-  en sometimiento a ciertos reglamentos como las reglas de United Nations Commission on International Trade Law (Uncitral), o un arbitraje que se denomina “institucionalizado” que es el que se tramita ante organismos de administración de arbitraje que preexisten, que manejan por ejemplo procesos de notificaciones y registro de los laudos, entre otros,  como el de la International Chamber of Commerce (ICC).

La ICC actúa generalmente en casos de laudos por diferendos entre partes de diferentes países, que le confieren el carácter de procesos arbitrales  internacionales resueltos en país distinto de los de las partes, aunque también, por elección de las partes, en arbitrajes locales , sostuvo Erize, y explicó que asimismo existen organismos como los de la rama de la American Arbitration Association (AAA), el ICDR. En la Argentina uno de los más reconocidos es el del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, con la particularidad en este último caso de contar con árbitros permanentes, designados por la institución.

“Las ventajas consisten en la mayor celeridad en el proceso, la posibilidad de plantear las cuestiones en un ámbito confidencial y el apoyo que da el sistema legal argentino que permite la ejecución de dichos laudos, sin que sea admisible otro recurso que el de nulidad, salvo que la cláusula arbitral disponga expresamente la admisibilidad de un recurso de apelación, más extenso”, precisó Erize.

En ese sentido, el socio de Abeledo Gottheil sostuvo que la regla general es que los laudos son definitivos, no están sujetos a otra revisión que no sea el recurso de nulidad, con un esquema de análisis mucho más estrecho que en el de una apelación en que se revisa la interpretación de los hechos y del derecho, efectuada en la decisión revisada.

Y, agregó, el arbitraje es útil sobre todo para empresas que manejan cuestiones de alta complejidad, como por ejemplo, laboratorios para hacer valer sus derechos bajo sus licencias en discusión, e incluso lograr el auxilio de la justicia en apoyo del arbitraje mediante medidas cautelares  hasta que se resuelva el juicio.

También destacó su uso en materia petrolera, en que el Estudio lleva una serie de arbitrajes vinculados a cláusulas inherentes a los Joint Operating Agreements o Uniones Transitorias de Empresas mediante las cuales esta clase de firmas se asocian para la exploración y explotación en áreas determinadas.

“Inclusive nos ocurrió que tuvimos arbitrajes que tienen vinculación, o se mantienen en forma separada, con disputas vinculadas las unas con las otras. Ello se dio en temas petroleros y también en acuerdos de accionistas en sectores de otros negocios como el de la construcción”, explicó Oriolo. En algún caso, sobre disputas con compleja articulación entre litigios judiciales en diversos países y arbitraje internacional, seguidos simultánea o sucesivamente.

El abogado además precisó la diferencia entre el arbitraje institucional y el ad hoc.

“El primero facilita el desarrollo del mismo porque hay una autoridad que ayuda a la conformación de un tribunal arbitral durante el proceso y demás instancias del mismo, en cambio en los ad hoc prácticamente se tiene que hacer todo con acuerdo de las partes y las reglas básicas elegidas deben  ser complementadas por los árbitros,  mediante órdenes procesales detalladas y consensuadas con las partes, para llegar a buen puerto la resolución de las disputas”.

En el caso del Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires existe un tribunal permanente conformado por tres abogados y se sabe que son ellos los que van a intervenir, ejemplificó Oriolo, a la par que existe un minucioso reglamento con características que lo asemejan a las de un procedimiento judicial.

Desde el Estudio Gotthiel destacaron las ventajas del arbitraje bajo cualquiera de sus formas, en especial el institucionalizado. Entre ellas señalaron la confidencialidad del procedimiento y la inmediatez. “Los árbitros manejan menos casos que los jueces, están muy cercanos al proceso, incluso  toman indefectiblemente las audiencias, el proceso se sustancia con una intervención muy personal”.

En este sentido, Erize explicó que esto facilita y hace más rápido el trámite, la presentación de la prueba, la adopción de las decisiones finales y además aporta un elemento de especialidad: las partes renuncian al derecho de apelar el laudo -en la generalidad de los casos- aunque siempre se puede tramitar eventualmente su nulidad por las mismas, estrictas, causales que habilitarían recurrir por nulidad una sentencia judicial., y, en el marco de aquel, la introducción de cuestiones de orden constitucional si no hubieran sido respetadas en el laudo.

Así, el especialista puntualizó que por tanto en el arbitraje no existe una revisión tan amplia como en un proceso ordinario judicial que establece una doble instancia, con la segunda en grado de apelación, más allá del acceso a la Corte Suprema de Justicia de la Nación como último resorte para el resguardo de las garantías constitucionales.

A pesar de esto, Erize destacó que hay casos en los que existe necesaria conexión con la  jurisdicción judicial en especial en procesos colectivos como el  de un concurso preventivo, u otras circunstancias que involucran cuestiones de derecho público para las que exista una reserva de jurisdicción judicial exclusiva en nuestras leyes, destacó.

Otro tema de particular importancia que señaló Oriolo, es el que concierne a la presentación de medidas cautelares en la Justicia, en auxilio del arbitraje. “Fuimos unos de los primeros Estudios en pedirlas, las que fueron declaradas admisibles por aplicación de una cláusula del reglamento de la ICC, elegido por las Partes en la cláusula arbitral, por lo que se considera abierta esta jurisdicción judicial en apoyo de la resolución arbitral”.

Cabe destacar que todas estas cuestiones requieren, a la par que una considerable experiencia en el manejo y organización de los aspectos del procedimiento arbitral, una gran profundidad en los consejos legales de las partes  y en especial en los árbitros, sobre las materias de fondo a resolver.

Siendo que la piedra angular del arbitraje es el consenso, la elección de los árbitros por las Partes es de sustancial importancia en términos de experiencia, independencia y profundidad de conocimiento en las complejas cuestiones de derecho de fondo a resolver, incluso de los derechos especializados de que se trate.

La Justicia va reconociendo la función útil del arbitraje y brinda su apoyo por diversas vías, explicó Erize, y estas van desde el reconocimiento de la incompetencia de los tribunales argentinos cuando hay una jurisdicción arbitral pactada, hasta el dictado de medidas cautelares -los árbitros son abogados que no pueden dictarlas en los casos en que sea necesario ejercer el jure imperium y en tal caso pueden pedir colaboración judicial-, como así también en el reconocimiento de los laudos que se dictan, ya que en caso de no cumplimiento por la vencida se requiere la intervención de la Justicia para su ejecución.

Así, los especialistas explicaron que los árbitros tienen un contacto directo y permanente con la causa. Las presentaciones se realizan por vía electrónica, la documentación también se presenta por este medio, hay un intercambio muy fluido de mails y cuando llega el momento de celebrar las audiencias se eliminan muchos planteos accesorios a la centralidad de la disputa a resolver, en especial al definir los términos de referencia u acta de misión.

“Esto hace que sean los árbitros los que escuchan a los testigos, se llevan impresión directa de los mismos ya que esa parte del proceso es verbal, a diferencia de lo que ocurre muchas veces en tribunales donde un juez lee lo que dijo un testigo quizás dos años atrás, sin verle la cara y sin posibilidad práctica de hacer entonces preguntas. De esta forma el tribunal arbitral se lleva una impresión muy acabada de todo el proceso”, indicó Oriolo.

Para concluir, Erize sostuvo, sobre la base de su experiencia de árbitro único o de co-árbitro especializado en algún complejo arbitraje entre más de dos partes, a la par que como consejo legal de la Parte en otros casos, que un buen árbitro procura que las partes estén de acuerdo en cada uno de los pasos a seguir, encausando los procedimientos con prudencia para evitar dilaciones y conductas obstructivas eventuales de las Partes, procurar la acreditación de  los hechos y hacer prevalecer la verdad objetiva más allá de las calificaciones que las Partes pretendan darles, circunscribir las cuestiones que requieren su decisión e incluso requerir la compulsa de las opiniones de expertos presentados por las partes mediante preguntas formuladas en conjunto a ambos.

Finalmente un buen árbitro es el que construye la base fáctica de su laudo a partir de los propios reconocimientos formulados por las Partes en sus declaraciones y escritos, que le dan así un carácter incontrovertible y una autoridad moral indudable al fallo a emitir, sin omitir cuestión alguna que le haya sido planteada como relevante por las Partes.