Esta nota se referirá exclusivamente a la propuesto de creación de fondos de cese contenida en el proyecto de reforma laboral remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso.

La garantía constitucional de "protección contra el despido arbitrario", prevista en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, se ve concretada -para los trabajadores de la industria, comercio y servicios en general- en el régimen de indemnizaciones por preaviso y antigüedad, previsto en los arts. 231, 232 , 233 y 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Respecto de la indemnización por antigüedad se ha sostenido la razonabilidad de su reglamentación, por corresponder al legislador -en cumplimiento del deber constitucional de garantizar la protección contra el despido arbitrario- el establecer las bases jurídicas que regulan las relaciones del trabajo, y las consecuencias que derivan de la ruptura del contrato laboral (C.S.J.N., 4-9-90, causa G-240. XXII, "Grosso, Bartolo c/San Sebastián S.A.", El Derecho 141, pág. 374).

Así como el régimen adoptado se conforma a la previsión constitucional, en la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, es también factible sostener que pudo, el Congreso de la Nación, recurrir a otros mecanismos jurídicos para obtener semejantes, mejores o parecidos resultados, y ello en ejercicio de la facultad que preveía el art. 67, inc. 11 de la Constitución Nacional, y que ahora se estableció en casi similares términos en el art. 75, inc. 12 de la Constitución sancionada en 1994.

El Poder Ejecutivo remitió recientemente al Congreso un proyecto de reforma laboral en el cual se contempla, entre otras temáticas, la creación de un Fondo de Cese Laboral que tendría por objeto sustituir el régimen indemnizatorio actual y que se concretaría a través de contribuciones mensuales que haría la parte empleadora a un organismo que administraría dicho fondo, en el cual se abrirían cuentas individuales para cada trabajador, y abonaría con el mismo las indemnizaciones por antigüedad, preaviso e integración del mes de despido en caso de arribarse a un distracto, e inclusive los montos que se acuerden abonar en caso de que las partes acordaran rescindir, por mutuo acuerdo, el contrato laboral.

Se prevé que tales Fondos se crearían por acuerdo paritario entre las partes empleadora y sindical para cada actividad y, -por lo que se entiende del proyecto- no sería extensible erga omnes, sino que cada empleador debería indivualmente adherir. En los casos de despidos con causa o despidos indirectos no se abonarían las indemnizaciones hasta tanto se dirima en un juicio laboral si dicha justa causa existió, previéndose gruesas multas para el empleador en caso que resultara vencido. Este mecanismo de por sí prácticamente autoexcluye que se produzcan despidos no indemnizados, porque ante el riesgo de perder el litigio el empleador (lo cual suele ser lo que de ordinario sucede) y verse expuesto a sufrir tales multas, preferirá en todos los casos habilitar el pago de los importes depositados en el Fondo, aún cuando le serían devueltas las contribuciones que efectuó en caso de tener éxito en la etapa judicial.

Este régimen es pasible, tal como está diseñado, de muchas críticas. En principio por no ser un único régimen general y obligatorio para todos los trabajadores y empleadores, lo que generaría una multiplicidad de Fondos con su consiguiente burocracia, que casi siempre es costosa. Un Fondo universal, obligatorio y con representación tripartita de los empleadores, trabajadores y el Estado Nacional pareciera ser lo más adecuado para encarar una reforma de tanta envergadura. Asimismo eliminaría las diferencias que se irían suscitando con el tiempo entre los diversos rendimientos de los fondos administrados, lo cual dependerá de la capacidad de gestión de cada uno de ellos. La atomización en la gestión de los fondos es un elemento muy desfavorable en comparación con un único fondo de cese, con muchísimo mayor poder de negociación para obtener mejores rendimientos en la aplicación de fondos.

En segundo lugar porque no atiende de modo directo y sin tener que acudir a una etapa judicial previa, a los despidos con causa o despidos indirectos, y solo atenderían al pago de estos despidos después de varios años de una siempre engorrosa tramitación judicial.

Es perfectamente posible y legítimo conjeturar sobre la posibilidad de imaginar otro régimen protectorio contra los despidos, sean con o sin causa. En la práctica desaparecería el despido con causa y el despido indirecto, al menos en su consecuencias económicas, porque siempre sería remunerado, e inclusive se pagaría en casos de renuncia del trabajador, porque la cuenta de patrimonialización a su nombre sería de su propiedad y no del Fondo, el cual solo tendría como tarea la administración del mismo.

Los Considerandos del proyecto no ingresan al tratamiento de las circunstancias reales, de hecho, que se viven en el mercado de trabajo y, más propiamente, en el seno de las relaciones laborales. El haberlas tenido expresamente en cuenta le darían un sustento difícilmente rebatible a un proyecto universal de Fondo de Cese Laboral. Seguidamente relataremos cuales son esas situaciones que surgen de la experiencia en esta materia.

Creemos que el actual sistema indemnizatorio inspira a que las partes del contrato laboral actúen en muchas ocasiones de mala fe, con la exclusiva finalidad de evitarse, el empleador, y de allegarse, el trabajador, las indemnizaciones que la ley establece, siendo que en el primer caso se quiere positivamente prescindir del trabajador, y en el segundo, es el trabajador quien habrá de egresar por su voluntad, pero pretende ser indemnizado como si se tratara de un despido directo e incausado.

Ello deviene en un alto grado de litigiosidad que concurre, junto con otras causas que son bien conocidas y que se regulan a través de la Ley de Riesgos del Trabajo, a saturar la capacidad de trabajo de los órganos de administración de justicia y acentuar su deterioro, con el consiguiente descrédito social del Poder Judicial. Más importante aún son los evidentes perjuicios que recibe la parte que es víctima de la maniobra: 1) empezando por el trabajador, el ser humano que, en la generalidad de los casos, sólo dispone de su fuerza de trabajo para procurar su sustento y el de su familia, deberá esperar tres, cuatro o más años para cobrar las indemnizaciones que le corresponden; para entonces la naturaleza alimentaria de éstas habrá fenecido, pues ya no se aplicarán a la perentoria necesidad que debieron satisfacer en la emergencia del desempleo. Y cobrará si la empresa subsiste en pie, en el actual mercado de cambiantes e imprevisibles giros, después de esos varios años de tramitación judicial; 2) en segundo término debemos considerar al empleador que se ve enfrentado a demandas por indemnizaciones de despido, provenientes de trabajadores que pergeñaron situaciones de despido indirecto, especulando con la minuciosidad de ciertos rigurosos requisitos que imponen las leyes laborales, las presunciones favorables a los dependientes que también contienen y la total gratuidad del proceso laboral. Independientemente del potencial daño económico a que se ve enfrentado ese empleador, la consecuencia inmediata y más grave es el quebranto de la confianza y solidaridad, a nivel laboral y humano, que ese empleador pudo y debió tener con los restantes trabajadores de su empresa; ante la experiencia vivida actuará en el futuro con desconfianza, no será proclive a otorgar o ampliar beneficios y, con tal actitud, promoverá que el indeseado circuito se renueve.

Así, la sociedad en general deja de apreciar los valores ínsitos en toda relación subordinada de trabajo, que se realizan a través de los derechos y obligaciones recíprocos, y adquiere consenso que se trata de una relación de fuerzas, en la que a veces triunfa el más poderoso y otras quien tiene la habilidad y picardía para saber donde debe dirigir sus dardos. No es de ahora, ni de hace pocos años, la conocida referencia a la "industria del juicio", ó la creencia generalizada que difícilmente una empresa puede tener éxito en un juicio tramitado ante el fuero laboral.

Las precedentes cuestiones conspiran contra la armonía laboral y la paz social que las normas jurídicas tienen por objeto realizar. El actual sistema de indemnizaciones laborales no puede calificarse de obsoleto, porque países de avanzado desarrollo tienen parecidas normativas, pero es evidente que genera acentuadas dificultades que no se resuelven satisfactoriamente para ninguna de las partes involucradas, sean empleadores o trabajadores.

Las precedentes consideraciones pueden haber sido las que inspiraron en el pasado el criterio del Poder Legislativo al incluir en el art. 92 de la ley N° 24.467  un avance en el sentido que propugnamos para las pequeñas empresas. Preveía dicha normativa (derogada por el art. 41 de la ley 25.877) lo siguiente: "Los convenios colectivos de trabajo referidos a las pequeñas empresas podrán modificar el régimen de extinción del contrato de trabajo. Para el caso que dichos convenios introduzcan, en el régimen de extinción, cuentas de capitalización individual, el Poder Ejecutivo Nacional habilitará la utilización de los instrumentos de gestión previstos en el sistema integrado de jubilaciones y pensiones, o en el régimen de seguros".

Comentando esta norma se dijo que el sistema sustitutivo que se llegue a establecer, cualquiera fuere, "no podrá afectar la protección contra el despido arbitrario que tiene naturaleza constitucional y que, por ende, ni la ley ni el convenio colectivo pueden obviar" (Etala, Juan José (h) "Efectos prácticos de la nueva regulación laboral para las pequeñas empresas", D.T. 1995-A, 600). Este autor señala que quizás la ley ha querido apuntar a un sistema como el del fondo de desempleo del régimen de la construcción, el cual tiene su razón de ser en la certeza de terminación de los contratos laborales conforme al avance de la obra. Esta especial circunstancia obviamente no se presenta en los contratos ajenos a dicha industria, pero ello no es óbice para que se pueda considerar a la constitución de un Fondo de Cese como un legítimo régimen sustitutivo del actual, que trae los graves inconvenientes arriba mencionados y que son de público y notorio.

Sin embargo no es, en la Argentina, nada fácil que un Fondo de Cese pueda llegar a cumplir acabadamente su función de pagar con un valor debidamente actualizado las terminaciones de los contratos de trabajo, y ello se debe al fenómeno inflacionario que azota nuestro país desde hace muchas décadas. Esto es así tanto en el caso de los fondos de cese que surgen del proyecto del PEN o el fondo universal y obligatorio que acá proponemos. El gerenciamiento de dicho Fondo debería obtener rendimientos de por lo menos igual entidad que el índice de inflación para los precios al consumidor, y la obtención de este resultado no es de simple consecución. A su vez la confección del índice de precios no podría nunca apartarse de las reglas técnicas con que se obtiene, como ha ocurrido hace pocos años por razones de pura especulación política en el plano socio económico.

Otra cuestión a tener en cuenta es el empalme entre el régimen anterior y el de uno o más fondos de cese, para todos los trabajadores actualmente ocupados. Es un tema técnico que tiene solución, y la primera que viene a la mente es mantener el régimen anterior hasta la fecha de entrada en vigencia del nuevo, que solo regiría para los períodos posteriores a su implementación. De esta manera los despidos, para los actuales trabajadores, serían reparados mediante un doble sistema que se iría agotando con el paso del tiempo hasta terminar solo con el regulado por el Fondo.

Para finalizar es de señalar que el sistema de fondo de cese tornaría innecesaria la reglamentación actualmente contenida en los arts. 247, 248, 250, 251, 254 entre otros, de la Ley de Contrato de Trabajo, porque nos hallaríamos –reitero- ante cuentas de patrimonialización de la antigüedad que son de exclusiva propiedad del trabajador y a cuyo retiro siempre tendría derecho cualquiera fuere la causa de terminación.

Sabemos de la oposición a una solución como la propuesta tienen la parte sindical y la empresaria, que se manifestó efusivamente en contra de la misma en una anterior oportunidad en que se propuso similar remedio para atender los distractos laborales. Pero no es del caso ingresar en esta oposición en este trabajo.