Durante el transcurso de la cuarentena notamos que una de las inquietudes más frecuentes de nuestros clientes consiste en cómo seguir firmando contratos en tiempos de Coronavirus. Confiando en que el aislamiento social obligatorio sea tierra fértil para la proliferación de modalidades de contratación a distancia, a continuación proponemos un breve repaso de la regulación normativa en materia de firma digital y firma electrónica en nuestro ordenamiento jurídico.

I. Libertad de formas de los contratos

Por defecto, en nuestro ordenamiento jurídico los contratos son informales, y únicamente son formales aquellos a los que la ley les haya impuesto una forma determinada para su celebración. Esta concesión permite que la mayor parte de los contratos comerciales pueda seguir perfeccionándose en esta época de cuarentena, sin que sea necesario el intercambio de documentos firmados de manera ológrafa.

Sin embargo, no sólo importa que un contrato pueda celebrarse válidamente: poder probar la autoría y la integridad del documento firmado es idénticamente relevante. De esta manera, al no poder contar con los tradicionales contratos firmados de puño y letra de las partes, ni estar suficientemente difundida la firma digital, habrá que prestar especial atención a generar y conservar prueba suficiente para que los acuerdos firmados con firma electrónica puedan, de ser necesario, ser ejecutados en un proceso judicial.

II. Firma

Firma

Según lo dispone nuestro Código Civil y Comercial (“CCC”), la firma puede consistir en el nombre del firmante o en un signo, y ésta prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde (Art. 288 CCC).

Nuestro ordenamiento prevé tres tipos de firmas: la ológrafa, la digital y la electrónica.

Firma Digital

De acuerdo a la Ley de Firma Digital Nº 25.506 (“LFD”), se entiende por firma digital “al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma”.

Por su parte, el CCC establece que “En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.”

La LFD concede tres presunciones: (i) que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la validación de la firma (Art. 7º); (ii) que si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital aplicado a un documento digital es verdadero, este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma (Art. 8º); y (iii) que cuando un documento digital es enviado en forma automática por un dispositivo programado y lleva la firma digital del remitente, se presume, salvo prueba en contrario, que el documento firmado proviene del remitente (Art. 10º).

Originalmente, el Decreto Reglamentario de la LFD Nº 182/2019 le había conferido a la firma digital el status equivalente a la firma ológrafa certificada. Sin embargo, esta decisión implicó un conflicto de interpretación con respecto al citado articulado del CCC: la reglamentación le otorgaba el carácter de la firma ológrafa certificada, mientras que el CCC la equiparaba a la firma ológrafa simple. Ante esta bifurcación de criterios, el Poder Ejecutivo Nacional decidió zanjar la discusión mediante la emisión del Decreto Reglamentario de la LFD Nº 774/2019. A través del mismo se mantuvo el carácter de equivalencia con respecto a la firma ológrafa certificada, aunque limitándose a los trámites efectuados ante la Administración Pública Nacional, centralizada y descentralizada.

De esta manera, y en consonancia con un análisis armonioso de la normativa, la firma digital es equivalente, e incluso superior, a la firma ológrafa. Sin embargo, el uso de la firma digital es poco habitual, considerando que son pocas las personas que cuentan con los certificados correspondientes para su uso.

La firma digital se adquiere a través de un certificado emitido por un certificador licenciado por el Estado (o del Estado mismo). El certificador verifica la identidad del interesado a través de sus datos biométricos (generalmente mediante la huella dactilar) y emite, valga la redundancia, un certificado que habilita a su titular a firmar digitalmente mientras el certificado se encuentre vigente.

La firma digital en sí puede perfeccionarse de distintas maneras (hay distintas maneras de firmar), y si bien describirlas llevaría este breve análisis a un resumen no tan breve, sí queremos destacar que hoy ni siquiera es necesario gestionar un token: es suficiente tener acceso a internet y poder descargar una aplicación en un smartphone.

Si bien el trámite de verificación de datos biométricos que realiza el certificador es rápido y el Estado lo ofrece de manera gratuita; hoy en día, al ser un trámite que debe realizarse de manera presencial obligatoriamente[1], quien no posee un certificado de firma digital, no tiene forma de obtenerlo.

A pesar de que la verificación de los datos biométricos debe realizarse de manera presencial, sería interesante que en virtud de la situación extraordinaria en la que nos encontramos, se autorice la utilización de sistemas que permiten verificar la identidad de una persona de manera remota, como por ejemplo el Sistema de Identidad Digital (SID) desarrollado por el Estado[2], que cruza datos con el ReNaPer.

Dicho esto, si el aislamiento social obligatorio llegó para quedarse, y el home office será una práctica cada vez más común, puede ser una buena idea obtener un certificado de firma digital cuando la realidad lo permita.

Firma Electrónica

Por su parte, la firma electrónica es el conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital (conf. Art. 5 LFD).

La doctrina ha clasificado a la firma electrónica en dos clases: por un lado, la firma electrónica simple; y por el otro, la firma electrónica avanzada. Estas últimas implican un mayor nivel de seguridad y certeza en cuanto a la identidad del remitente y la inalterabilidad del documento firmado, debido al empleo de distintas técnicas de encriptación de información, reconocimiento facial o empleo de datos biométricos a distancia. Por su parte, las firmas electrónicas simples gozarán de un grado menor de certeza y complejidad, destacándose como más claro ejemplo a la “firma” de un e-mail, en la cual únicamente se menciona el nombre del remitente y posiblemente la organización en la cual se desempeña; o el click to accept. Nuestro ordenamiento no distingue entre los efectos de una y otra, la diferencia en este caso radica en que la firma electrónica avanzada aporta mayor certeza y posibilidad de prueba en caso de ser necesario. 

III. Prueba

Como dijimos, la diferencia fundamental entre la firma digital y la electrónica reside en su valor probatorio: mientras la firma digital goza de una presunción de autenticidad iuris tantum (al igual que la firma ológrafa); en el caso de la firma electrónica, se invierte la carga probatoria, correspondiéndole a quien la invoca, acreditar su validez (conf. Art. 5 LFD).

Por eso, al utilizar firma electrónica posiblemente debamos acudir a otros medios probatorios para complementar el indicio de prueba que supone la firma electrónica en documentos de soporte electrónico.

Parece relevante resaltar que el CCC dispone que “los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica (…)” (Art. 1019 CCC).

Creemos que en la situación particular de hecho en la que nos encontramos, la correspondencia por correo electrónico es la herramienta más práctica para complementar la validez probatoria de la firma electrónica.

Al regular los instrumentos privados y particulares, el Código dispone que “La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba (de un instrumento privado o particular) por el destinatario (…)”. Así, en estas circunstancias los e-mails mediante los que se llega a un acuerdo comercial toman especial relevancia y deben ser claros en su contenido, y conservados.

De cualquier modo, es difícil saber si la correspondencia será considerada como un indicio suficiente para complementar la firma electrónica, toda vez que es muy escasa la jurisprudencia en materia de prueba de firma electrónica.  Posiblemente, para asegurar de forma indubitable la autoría y la integridad del instrumento sea requerido una peritaje informático, tal como se resolvió en “Wenance SA c/ Gamboa, Sonia Alejandra s/ ejecutivo”[3].

La necesidad de producir prueba pericial descartaría la posibilidad de firmar de manera electrónica títulos ejecutivos clásicos no electrónicos[4], o por lo menos, de hacerlos valer por vía ejecutiva. En estos casos, quienes pretendan acreditar la identidad del firmante se verán obligados a mutar hacia procesos ordinarios, a los efectos de la producción de prueba. Distinto es el caso de los pagarés y cheques digitales, que serán analizados en otra oportunidad[5].

Por último, y conforme fuere mencionado anteriormente, en el caso de la aplicación de firmas electrónicas avanzadas, los sistemas utilizados tomarán especial relevancia como medio de prueba. Algunos de los sistemas más difundidos no validan la identidad del firmante sino que se limitan a enviar un correo electrónico a una casilla requerida por quien solicita la firma y asumen que quien acepta firmar es efectivamente el dueño de la cuenta de correo. Otros programas utilizan herramientas tecnológicas como el reconocimiento facial a través de una cámaras de fotos y el escán del DNI para indicar quién ha firmado y cuándo.

IV. Escritura Pública

Los contratos que deben ser instrumentados a través de escritura pública y los títulos ejecutivos deben ser analizados aparte, y escapan el objeto del presente análisis. Sin embargo, parece útil tener presente que “el acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.” (Art. 285 CCC). De esta manera, el incumplimiento en materia de formalidades de instrumentación, aún así constituye una presunción de la voluntad e interés de las partes celebrantes, que podrá ser alegada por las partes.

V. Conclusión

Dado que el aislamiento social obligatorio nos tomó por sorpresa, la firma electrónica, y no la digital, protagoniza hoy la firma de contratos a distancia. En este escenario, toman especial relevancia los recaudos con los que se firman los contratos y la prueba que se genere y conserve alrededor de ellos. Si bien alentamos a quienes firman contratos habitualmente a tramitar  certificados de firma digital, durante estos tiempos recomendamos tomar los recaudos esgrimidos, y firmar contratos con firma electrónica avanzada, priorizando los sistemas que verifican la identidad del firmante y registran la integridad del documento firmado.