Al considerar que la conducta inicial es la que determina la calificación de los cónyuges en el respectivo juicio de divorcio, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil determinó que la conducta pasiva durante 27 años del actor que fue abandonado maliciosamente por su cónyuge, no puede transformar el abandono de su consorte en una separación de hecho de común acuerdo.

El Fiscal y la Defensora Oficial apelaron la sentencia de primera instancia dictada en la causa “R. A. c/ L. M. T. s/ divorcio”, que había decretado el divorcio de los esposos A. R. y M. T. L. por culpa exclusiva de esta última por haber incurrido en la causal de abandono voluntario y malicioso contemplada en el inciso 5 del artículo 202 del Código Civil.

Al pronunciarse en tal sentido, la magistrada de primera instancia había considerado que una vez operado el abandono material se presumía su carácter de voluntario y malicioso y que, por lo tanto, le incumbía al cónyuge que se había alejado demostrar acabadamente la existencia de causas valederas para adoptar una actitud de esa naturaleza, lo que según su criterio no ocurrió en el presente caso.

Por su parte, el Defensor Oficial sostuvo en la apelación que el actor durante 27 años había permanecido en silencio y que no había ejercido sus derechos en tiempo propio al tolerar el estado de desunión conyugal, por lo que su conducta había importado una coincidencia en la voluntad de la separación.

En igual sentido, el Fiscal de Cámara sostuvo que la pasividad del esposo durante 27 años, sin el menor signo de reanudar la convivencia o demandar el divorcio, puede interpretarse como una adhesión a la separación de hecho existente, ingresando así en una bilateralidad que inicialmente puedo no haber existido.

Los jueces que componen la Sala H explicaron que “el esposo que abandona el hogar conyugal es quien tiene a su cargo demostrar las causas legítimas y valederas del alejamiento y así desvirtuar la presunción de voluntariedad y malicia que pesa sobre su acción”, ya que “resulta voluntario y malicioso el abandono del hogar conyugal en que incurrió el esposo (art. 202, inc. 5, Cód. Civil), si no se aportó ninguna prueba que acredite la existencia de causas graves que tornaban imposible la convivencia”.

Los jueces consideraron que “imponer en cabeza del cónyuge abandonado la carga de propiciar la reconciliación o de iniciar el divorcio en un cierto tiempo, es establecer una sanción que la ley no impone (art. 19 de la Constitución Nacional y 22 del Código Civil) y, por ende, no puede aceptarse tal interpretación”.

Al desestimar la postura esgrimida por la Defensora y el Fiscal, los camaristas remarcaron que “la conducta inicial es la que determina la calificación de los cónyuges en el respectivo juicio de divorcio”, mientras que “las circunstancias y vicisitudes posteriores al hecho originario son irrelevantes a los fines de alterar la causal de la ruptura matrimonial”.

Los magistrados entendieron que “no se puede exigir al cónyuge abandonado que realice actos positivos para restablecer la comunidad de vida”, debido a que ello “queda comprendido en el fuero interno del abandonado”.

En la sentencia del 6 de febrero e 2012, la mencionada Sala concluyó que la conducta omisiva  del actor “no puede transformar aquel abandono -provocado por su consorte-, en una suerte de separación de hecho de común acuerdo" (La pasividad mantenida por el cónyuge ante el abandono voluntario y malicioso del otro, LL 2010-A-428)”, por lo que confirmó la sentencia de primera instancia.